Банкротство — это не просто отсутствие денег. Это особый правовой статус. Должник объявляется судом неспособным погасить свои долги. Люди часто путают это понятие с неплатежеспособностью. Эти термины не являются взаимозаменяемыми. Неплатежеспособность означает, что вы не можете выполнять обязательства по выплатам по долгам. Банкротство же является результатом судебного решения. Это происходит, когда должник подает заявление о банкротстве. Или когда кредиторы подают такое заявление против должника.
Это различие имеет значение. Неплатежеспособность — это финансовое состояние. Банкротство — это юридическая процедура.
Эволюция законодательства о должниковой помощи
Законы о банкротстве имеют долгую историю. Они были приняты для обеспечения упорядоченной ликвидации неплатежеспособных имущественных масс. Эта цель восходит к Средним векам. Изначально процесс был жестоким. Он включал лишение гражданских прав. Должники, виновные в мошенничестве, подвергались наказаниям.
Слово «банкрот» стало ассоциироваться с нечестностью. Оно несло на себе социальный клеймо. Это отговаривало добросовестных должников от поиска правовой защиты. Но законы эволюционировали. В них начали включать процедуры урегулирования долгов. Цель сместилась в сторону избегания полной ликвидации. На первый план вышла реабилитация.
Современные законы о банкротстве детализированы. Они включают положения о превентивных соглашениях. Они позволяют заключать мировые соглашения. Реорганизация корпораций является распространенной практикой. Основной акцент теперь делается на спасении предприятий, находящихся в финансовом затруднении.
Спасение предприятия стало основным фокусом законодательства о банкротстве, с особым вниманием к сохранению рабочих мест и защите членов трудового коллектива.
Это касается не только денег. Это касается рабочих мест. Это касается защиты трудовых ресурсов.
Глобальные подходы к списанию долгов
Законы значительно различаются в зависимости от региона. В Англии, Соединенных Штатах и странах Британского Содружества давно существуют положения о списании непогашенных долгов. Это дает честным, но неудачливым должникам возможность начать с чистого листа.
Страны Европы и Латинской Америки выбрали иной путь. Их законы традиционно не допускали такого списания. Полный долг оставался неизменным. Это изменилось в конце XX века. Некоторые страны, такие как Аргентина и Франция, приняли законодательство. Теперь они предусматривают списание непогашенной части долгов, возникших до банкротства, при определенных условиях.
Этот сдвиг отражает растущее признание того факта, что полная необратимость долга может быть экономически неэффективной. Это также больше соответствует цели реабилитации.
Механика процедуры банкротства
Процедуры банкротства являются общими или универсальными процедурами взыскания. Они отличаются от индивидуальных средств взыскания. Индивидуальные средства позволяют конкретным кредиторам отдельно отстаивать свои требования. Банкротство объединяет всех соответствующих участников в одном процессе.
В процесс вовлекаются все необлагаемые исключением активы должника. Все кредиторы, имеющие право на участие в распределении средств от ликвидации, вызываются к участию. Это обеспечивает справедливость. Это предотвращает «гонку ко двору суда». Это гарантирует справедливое распределение активов в соответствии с юридическими приоритетами.
Процесс сложен. Он требует тщательного ориентирования. Но это единственный законный путь к структурированному разрешению ситуации неплатежеспособности.
История законодательства о банкротстве
Хаотичное происхождение современных правил несостоятельности
Можно подумать, что законодательство о банкротстве — это чистая и логичная система, созданная для урегулирования долговых обязательств. На самом деле это не так. Это лоскутное одеяло из древних наказаний, средневековых купеческих гильдий и политических указов, которым каким-то образом удалось дожить до XXI века. Чтобы понять, как мы оказались в такой ситуации, нужно заглянуть в трещины фундамента.
Все началось в Риме. Первоначальное решение было жестоким. Если должник не мог выплатить сумму по решению суда, кредитор мог захватить его имущество (missio in bona ) и продать его (venditio bonorum ). Это лишало должника не только денег, но и гражданских прав. Он становился юридическим нелицом.
Чтобы смягчить последствия, римляне позже позволили должникам подавать прошение магистрату о cessio bonorum (добровольной передаче имущества). Это был способ избежать полного социального уничтожения, которое следовало за принудительным изъятием имущества.
Средневековые купцы и суровые наказания
Перейдем к Средним векам. Итальянские городские государства подхватили эстафету. Они мало заботились о римской мягкости. Их внимание было сосредоточено на купцах, которые скрывались или совершали мошенничество. Таких людей называли rumpentes et falliti.
Наказания были суровыми. Целью было не исправление, а ликвидация и наказание.
Испания пошла другим путем. Кодекс Siete Partidas, утвержденный при короле Альфонсе X в XIII веке, восстановил судебную процедуру cessio bonorum. Она применялась ко всем — как к купцам, так и к не купцам. Она позволяла добровольную ликвидацию под надзором суда. Неудовлетворенный кредитор мог принудить к выплате или передать имущество должника. Это была более структурированная и, по крайней мере, для недобросовестных должников, более гуманная процедура по сравнению с итальянским подходом.
Распространение на север и английская специфика
Из этих законов перекочевали на север. К XV–XVI векам Франция, Брабант и Фландрия приняли аналогичные статуи. Таможенные правила Антверпена, опубликованные в 1582 году, излагали всеобъемлющие правила обращения с банкротскими массами.
Карл V, правивший Фландрией, дал отпор своим указом 1531 года «О судопроизводстве». Он стремился к строгому пресечению банкротства, рассматривая его как угрозу порядку.
Англия скопировала северноевропейские модели. Первый английский акт «против тех, кто совершает банкротство» («acte againste suche persones as doo make Bankrupte») был принят в 1542/43 годах. Само название было заимствовано из фламандского. Он был направлен против должников, уклоняющихся от выплат.
Но акт 1542 года был слишком широким. В 1571 году он был заменен законом, который применялся только к купцам и торговцам. Это ключевое различие. Англия решила, что обычные люди, не способные расплатиться по счетам, не заслуживают таких же процедур, как обанкротившийся купец.
Французский фильтр: только для купцов
Франция формализовала это разделение в Торговом уставе 1673 года. Раздел X охватывал добровольные уступки для купцов. Раздел XI регулировал процедуры банкротства.
Суды истолковали это так, что банкротство предназначено исключительно для купцов. Это повлияло на многие другие страны. Испания последовала этому примеру с Ордонансами Бильбао 1737 года. Эти законы распространились в Латинскую Америку, особенно в Аргентину.
Так что долгое время, если вы были фермером, ремесленником или обычным человеком с большими долгами, настоящего процесса банкротства не существовало. Вы оказывались в тупике.
Поиск компромисса: Испанское решение
Эта пробела создала юридическую потребность. Что происходило с не купцами?
Испанский юрист Сальгадо де Сомоса в XVII веке решил эту проблему. Он опирался на Siete Partidas, чтобы создать подробные правила добровольной ликвидации для всех. Он назвал это «конкурсом кредиторов». Его труд Labyrinthus Creditorum стал образцом.
Он напрямую повлиял на общее право Германии и испанское право. Испания в итоге получила две ветви: одну для купцов, другую для не купцов.
Эта дуалистическая система стала моделью для Португалии, Аргентины, Бразилии и других латиноамериканских стран. Они сохраняли четкое разделение.
Стремление к унификации
Другие страны пошли другим путем. Австрия, Германия, Англия, США и их правовые наследники решили, что статус предпринимателя не должен определять правовую защиту. Они объединили купцов и не купцов под одним зонтом банкротства.
Более недавние законы в Латинской Америке, такие как в Аргентине и Перу, также перешли к единой системе. Они осознали, что наличие двух разных наборов правил по долгам неэффективно и часто несправедливо.
Но не все присоединились к движению за унификацию. Франция, Италия и ряд других латиноамериканских стран до сих пор не предусматривают полноценных процедур несостоятельности для обычных должников. Если вы являетесь физическим лицом там и не можете платить, юридический механизм просто не имеет для вас «слота».
История банкротства — это не прямая линия. Это серия компромиссов между наказанием за мошенничество и защитой средств к существованию. Граница между купцом и не купцом во многих местах стерлась. В других местах она остается стеной. Теперь вопрос лишь в том, кто сможет пройти через нее.
Переход от наказания к сохранению
Банкротство раньше было приговором. Оно означало потерю всего имущества, потенциальное заключение в тюрьму и утрату основных гражданских прав. Угроза полного разорения вынуждала к изменениям. Кредиторы и законодатели осознали, что ликвидация должника часто приносит меньше, чем реструктуризация его долгов. Появился обходной путь: позволить большинству кредиторов согласиться на пролонгацию или снижение долгов, обязывая несогласных участников сделки условиями этого соглашения.
Эта концепция не возникла на пустом месте. Она восходит к средневековым городским уставам и своду законов Siete Partidas. Английский Тайный совет пробовал применять аналогичный метод с использованием счетов на согласие (bills of conformity), но эта практика исчезла, когда совет утратил гражданскую юрисдикцию в 1641 году. Франция признала соглашения большинства кредиторов в Ордонансе о торговле 1673 года. Позже Коммерческий кодекс 1807 года изменил цель. Вместо предотвращения банкротства он использовал соглашения для прекращения производства после того, как ущерб был нанесен.
Предупредительные соглашения — договоренности, заключаемые до полного краха, — вернулись как легитимные инструменты в конце XIX века. Сегодня они являются стандартными в большинстве стран. Они представляют собой важнейшие инструменты экономического восстановления.
Стигма также исчезает. Банкроты раньше считались преступниками. Они носили унижающие достоинство одежды. Они сталкивались с профессиональным изгнанием. Современное право смывает это позорное клеймо. Слово «банкротство» реже встречается в законодательных актах. Во Франции термин faillite исчез из обычного законодательства о ликвидации. Он зарезервирован только для случаев, связанных с серьезными правонарушениями.
Ликвидация как крайняя мера
Когда реструктуризация не удаётся, начинается ликвидация. В большинстве экономик с частным предпринимательством существуют законы для этого процесса. Это «прямое» банкротство. Другие процедуры направлены на достижение соглашения или реорганизацию. Ликвидация является конечной точкой.
Недавние законы в таких странах, как Аргентина и Франция, пытаются объединить эти пути. Они используют единую процедуру. Ликвидация объявляется только в том случае, если реорганизация невозможна или уже потерпела неудачу. Такой подход признает, что сохранение бизнеса предпочтительнее его распродажи.
Кто подпадает под эти законы?
Правила того, кто попадает под действие судов, сильно различаются в зависимости от региона. В некоторых системах сеть раскидывается широко. В других остаются пробелы.
В Германии закон охватывает всех физических и юридических лиц. Не имеет значения, являетесь ли вы купцом или нет. Кредиторы или должник могут подать ходатайство. Австрия и Япония последовали этому примеру. В Соединенных Штатах Кодекс о банкротстве применяется к физическим лицам и частным корпорациям. Существуют исключения для некоторых финансовых учреждений. Принудительные ходатайства не могут быть направлены против фермеров или некоммерческих корпораций. Кредиторы также не могут принудительно инициировать процедуры урегулирования долгов для физических лиц. Канада действует аналогично. Она охватывает физических лиц и корпорации, но исключает некоммерческие корпорации и некоторые финансовые учреждения.
В Англии использовалась разделенная система. Закон о банкротстве охватывал физических лиц. Компании регулировались положениями о ликвидации в рамках Корпоративного права. Многие правила Закона о банкротстве по-прежнему применялись к компаниям, но системы оставались раздельными. Этот двойной подход сохраняется в Австралии, Новой Зеландии и Индии.
Другие страны следуют французской модели 1838 года. Они ограничивают банкротство купцами или торговцами. Это включает корпорации и физических лиц, занимающихся торговлей. Италья и Испания используют эту модель, хотя Италия освобождает малые предприятия. Португалия, Швейцария и ряд латиноамериканских стран, включая Бразилию и Мексику, применяют закон только к купцам. Однако некоторые из этих стран добавили положения о не-купцах в свои кодексы гражданского судопроизводства. Франция обновила свой подход в 1985 году. Закон о несостоятельности теперь охватывает купцов, ремесленников и всех юридических лиц независимо от их статуса в торговле. Аргентина, Чили и Перу отказались от правила, ограничивающего банкротство только купцами. Они следуют немецкой модели, подчиняя всех своих граждан законам о банкротстве.
Разрыв между наказанием и предотвращением остается широким. Закон пытается его преодолеть. Но механизмы запутаны. Они зависят от того, кто вы, где живете и сможете ли вы убедить большинство кредиторов подождать.
Кто может инициировать процедуру банкротства?
Дверь к ликвидации не всегда открывается с помощью одного ключа. Современные режимы несостоятельности, как правило, признают двух основных субъектов: самого должника или его кредиторов. Однако правила, определяющие, кто имеет право «открыть эту дверь», сильно различаются в зависимости от страны.
Во многих юрисдикциях для начала процесса достаточно заявления одного кредитора. Этот прецедент был установлен германским законом 1877 года, после чего последовала Япония. Модель «достаточно одного кредитора» применяется в Австрии, Франции, Италии, Португалии, Испании и Швейцарии. Она также действует в части стран Латинской Америки, а именно в Аргентине, Бразилии, Чили и Мексике. Порог входа обычно низкий: достаточно доказать, что должник не может выполнить текущие платежи или совершил «акт банкротства».
Существуют и небольшие особенности. В Австрии требуется наличие в системе как минимум одного другого кредитора, даже если он не присоединяется к заявлению. В Чили и Мексике прямо указано, что достаточно наличия всего одного неоплаченного требования.
Системы общего права (common law) придерживаются иного, более финансового подхода. Если посмотреть на Англию, Канаду, Австралию, Новую Зеландию и Индию, то здесь один кредитор может подать заявление только в том случае, если его необеспеченное требование достигает определенного денежного порога. Если это не так, ему необходимо привлечь других кредиторов, пока общая сумма долга не достигнет требуемой величины. Здесь меньше внимания уделяется самому факту дефолта и больше — размеру образовавшейся задолженности.
Затем следует роль суда. В Италии, Франции и Мексике судьи могут инициировать производство ex officio — по собственной инициативе. В этих странах, а также в Португалии, право на обращение в суд также имеют государственные должностные лица. Интересно, что в некоторых странах ситуация с должником переворачивается с ног на голову. Следуя традиционной французской модели, должники в определенных юрисдикциях обязаны подавать заявление о ликвидации. Это не вопрос их усмотрения, а строгая обязанность.
Что именно составляет суть неплатежеспособности?
Определение момента наступления несостоятельности — это та область, где правовые системы действительно расходятся. «Существенные условия» для ликвидации полностью зависят от того, какое определение неплатежеспособности используется в местном законодательстве.
Большинство стран используют широкую, общую формулу. В Аргентине ищут «прекращение платежей». Франция фокусируется на «невозможности погашения текущих обязательств за счет имеющихся свободных активов». В Англии смотрят на то, может ли должник оплатить все долги, включая условные и будущие. В Соединных Штатах требуется «общее неисполнение обязательств», которое не является предметом добросовестного спора. Германия учитывает как «неспособность платить», так и «превышение обязательств над активами». В Италии просто ищут регулярное неисполнение обязательств.
Страны общего права часто опираются на «акты банкротства» или «акты неплатежеспособности». Австралия, Канада, Индия и Новая Зеландия перечисляют конкретные действия, которые должны произойти в установленный период до подачи заявления. Эти действия варьируются от публичного проявления неплатежеспособности до поведения, которое ставит под угрозу взыскание долгов или предоставляет преимущественное положение определенным кредиторам.
Существуют и смешанные системы. В Испании, Португалии, Бразилии, Чили и Мексике ликвидация допускается, если имеет место либо прекращение платежей, либо совершение указанных действий. В Мексике совершение таких конкретных действий создает лишь презумпцию неплатежеспособности. В Бразилии и Чили одного неисполнения по денежному обязательству, срок которого наступил, достаточно для начала процедуры, если должник игнорирует требование о платеже. Швейцария также следует этому двойному пути, позволяя подавать заявления на основании либо прекращения платежей, либо других указанных актов банкротства.
Определение неплатежеспособности — это не просто технический нюанс; оно определяет, кто обладает рычагами влияния.
Это не просто академический вопрос. Это влияет на то, как кредиторы структурируют свое кредитование и как должники управляют денежными потоками. В некоторых местах одно пропущенное платежное обязательство становится концом, в других — это лишь предупреждение.
Компромисс очевиден. Системы с одним кредитором обеспечивают скорость, но несут риск злоупотреблений при подаче заявлений. Системы с пороговым значением обеспечивают стабильность, но могут исключать мелких, разочарованных кредиторов. Системы, инициируемые судом, ставят общественный порядок выше разрешения частных споров.
Идеальной системы не существует. Существуют лишь различные степени защиты кредиторов и должников.
Где находится ваша юрисдикция? Ответ на этот вопрос меняет все.
В основе банкротства лежит не просто констатация неудачи. Речь идет о том, чтобы точно определить, что именно будет продано. Деньги от этих продаж направляются кредиторам. Но кому что принадлежит? Именно здесь право становится запутанным.
Различные правовые системы проводят эту границу совершенно по-разному. Главное различие заключается во времени. Когда суд говорит: «Стоп. Ваши активы теперь находятся в нашем управлении»? И что насчет имущества, которое вы получаете после этого момента?
США: Дата подачи заявления как разделительная линия
Кодекс США о банкротстве строго придерживается концепции «даты разрыва». Это не день, когда судья подписывает постановление. Это день подачи ходатайства.
Активы, которыми вы владеете в этот точный момент, включаются в конкурсную массу. Активы, которыми вы больше не владеете? Они остаются вне ее. Если только вы не пытались скрыть их или погасить долги перед конкретными друзьями до подачи заявления. В этом случае управляющий может аннулировать такие сделки в соответствии с правилами о мошеннических отчуждениях.
Но вот в чем загвоздка с активами, приобретенными после подачи заявления. Как правило, все, что вы зарабатываете или покупаете после подачи заявления, остается вашей собственностью. Конкурсная масса к ним не прикасается.
Существует одно важное исключение. Узко определенные случайные доходы. Если вы получаете наследство или дарственную в течение шести месяцев после подачи заявления, эти средства включаются в конкурсную массу. Не потому, что вы заработали их своим трудом. А потому, что это непредвиденный доход, который кредиторы считают своим.
Англия, Канада и Австралия: Теория «обратной силы»
Посмотрите на Закон Англии и Уэльса о несостоятельности (банкротстве) 1986 года. Подход здесь иной. В конкурсную массу включается все, чем вы владеете на момент вынесения решения о банкротстве. Также включается все, что вы приобретаете или получаете в наследство с этого дня до момента вашего освобождения от банкротства.
Канада следует аналогичной логике. Австралия и Новая Зеландия добавляют свой нюанс. Они используют доктрину «обратной силы» (relation-back). Это означает, что конкурсная масса распространяется на прошлое. Она претендует на имущество, основываясь на earliest совершении акта банкротства в течение определенного периода.
Эта теория мощна, но несовершенна. Она ограничена множеством исключений. Вы не теряете все, к чему прикасаетесь в течение этого ретроспективного периода. Только проблемные активы.
Французская модель: Прекращение платежей
Страны романо-германской правовой семьи часто следуют традиционной французской модели. Аргентина, Австрия, Бразилия, Италия, Португалия, Испания и Швейцария действуют таким образом.
Здесь в конкурсную массу включается все имущество, не подлежащее исключению, на дату вынесения решения о банкротстве. Также включается все имущество, приобретенное в ходе производства до закрытия дела или реабилитации должника.
Некоторые из этих законов, например, в Чили и Италии, защищают будущие доходы. Если вам нужны эти деньги для жизни, суд может оставить их в неприкосновенности.
Закон Франции 1985 года о судебном оздоровлении экономики занимает жесткую позицию. Он включает все имущество, приобретенное по любым основаниям, до закрытия производства.
Но есть историческая особенность. Большинство этих стран отменяют обратную силу даты вынесения решения о банкротстве. Они привязывают ее к дате «прекращения платежей». Не к дате подачи заявления. Не к дате решения судьи. А к моменту, когда вы фактически перестали платить по счетам.
Австрия, Италия и Швейцария являются исключениями. Они не используют этот ретроспективный триггер.
Кто фактически владеет правами?
Знать, что входит в конкурсную массу, — одно дело. Знать, кто ею управляет, — другое.
В Англии и других странах общего права, следующих английской модели, право собственности на имущество переходит к управляющему или цессионарию по делу о банкротстве. Должник теряет контроль.
В США конкурсная масса является отдельным юридическим лицом. Она представлена управляющим, но само это существование существует независимо.
В других странах должник сохраняет право собственности на активы. Конкурсная масса часто называется «массой» (la masse). Производство по делу о банкротстве лишает должника права управлять активами или распоряжаться ими. Имя остается в документах на собственность. Но он не может распоряжаться их стоимостью.
История «критического периода»
Эффект обратной силы имеет глубокие корни. Модель для стран романо-германской правовой семьи была заимствована из Французского торгового кодекса 1807 года. Он требовал, чтобы суд фиксировал дату прекращения платежей.
Сделки, совершенные после этой даты, но до вынесения решения о банкротстве, происходили в «критический» или «подозрительный» период. Кодекс 1807 года гласил, что такие сделки не влияют на конкурсную массу. Они были ничтожны.
В 1838 году Франция изменила курс. Она заменила общую теорию обратной силы каталогом конкретных сделок. В основном это были безвозмездные передачи или предпочтительные платежи определенным кредиторам. Они признавались недействительными по отношению к массе, если были совершены в критический период.
Закон Франции 1985 года сохранил этот подход. Он не вернулся к общей аннулированию сделок.
Большинство стран ограничивают глубину этого периода. Они не хотят отменять каждую сделку с незапамятных времен.
Испания по-прежнему придерживается общего правила недействительности сделок, совершенных после прекращения платежей. Это одно из немногих исключений.
Италия полностью отменила эффект обратной силы в 1942 году.
Так где же вы оказываетесь? Если вы сталкиваетесь с неплатежеспособностью, правила полностью зависят от того, в какой юрисдикции вы находитесь. И от того, когда вы начали терять деньги. Дата вашего последнего платежа может иметь большее значение, чем текущий остаток на банковском счете.
Это сложная паутина. И нити в некоторых странах сплетены туже, чем в других.
Как законы о предпочтениях защищают конкурсную массу
Основная логика банкротства заключается не только в том, чтобы стереть долговые обязательства с чистого листа. Речь идет о справедливости. В частности, о принципе par condicio creditorum — равном обращении с кредиторами. Когда компания тонет, возникает соблазн выплатить долги друзьям, членам семьи или стратегическим партнерам раньше, чем остальные получат хоть какой-то доступ к оставшемуся имуществу.
Правительства знают об этом. Именно поэтому почти в каждой юрисдикции существуют законы, направленные на возврат таких преждевременных платежей. Цель состоит в том, чтобы вернуть эти активы в общую массу, чтобы все кредиторы обрабатывались одинаково. Но механизмы этого процесса сильно различаются в зависимости от страны.
США: Правило 90 дней
В США отсчет начинается за 90 дней до подачи заявления о банкротстве. Если должник выплачивает долг кредитору в течение этого периода, такой платеж может быть оспорен. Он считается предпочтительным.
Конечно, есть исключения. Важным является защита по критерию «обычный порядок ведения бизнеса». Если платеж был произведен обычным для компании способом, он может быть признан действительным. Кроме того, если должник на момент передачи средств фактически не был неплатежеспособен или если платеж не вызвал неплатежеспособность, такая передача может быть сохранена.
Но для инсайдеров (лиц, связанных с должником) действует более строгий контроль. Правила значительно ужесточаются, когда кредитор связан с должником.
Англия, Канада и Австралия: Важность намерений
В Англии период, предшествующий подаче заявления, увеличивается до шести месяцев. Но здесь ключевым моментом является состояние ума кредитора. Передача средств может быть оспорена только в том случае, если она была мотивирована желанием предоставить именно этому кредитору преимущество. Это субъективный критерий. Необходимо доказать, что они хотели проявить предпочтения.
В Канаде используется трехмесячный период, предшествующий вынесению приказа о приеме заявления о банкротстве. Подобно Англии, здесь важны намерения. Закон презюмирует, что вы намеревались предпочесть одного кредитора другому, если передача средств фактически имела такой эффект. Если вы передали деньги, и это позволило кредитору опередить других, бремя доказывания обратного переходит на вас.
В Австралии период подозрительности составляет шесть месяцев. Тест здесь немного отличается. Он проверяет, был ли должник неплатежеспособным на момент передачи. Если да, то передача может быть оспорена, если только кредитор не имел оснований подозревать, что должник обанкротился. Это тест на осведомленность кредитора, а не только намерений должника.
Двойной подход Новой Зеландии
Новая Зеландия разделяет подход в зависимости от цели. Если должник намеревался предпочесть кредитора, период для пересмотра составляет два года. Это долгое время для изучения прошлых транзакций. Если такого намерения не было, период сокращается всего до одного месяца. Это бинарная система, основанная на мотивах.
«Законы разных стран сильно различаются в отношении элементов, которые должны присутствовать, чтобы сделать передачу оспоримой как предпочтительную, особенно тех, которые носят субъективный характер».
Европа и Латинская Америка: Прекращение платежей
Подход во Франции и многих странах Латинской Америки меньше ориентирован на намерения и больше на момент «прекращения платежей». Это момент, когда бизнес больше не может выполнять свои обязательства.
Закон Франции 1985 года особенно строг. Он аннулирует любую выплату по долгу, произведенную после наступления срока платежа и после прекращения платежей, при условии, что кредитор знал о том, что бизнес прекратил платежи. Для «упреждающих» платежей — выплат по долгу до наступления срока — правила становятся еще жестче. Они аннулируются после прекращения платежей независимо от того, знал ли кредитор об этом.
Та же рамка «прекращения платежей» применяется в Аргентине, Бразилии, Чили и Мексике. Они также аннулируют обеспечительные интересы, предоставленные в счет ранее существовавших долгов после этого рубежа.
Сроки различаются. Аргентина и Чили смотрят на два года назад. Бразилия? Всего 60 дней. В Аргентине даже погашение просроченных долгов обычными средствами может быть оспорено, если кредитор знал о прекращении платежей.
Почему существуют расхождения?
Почему США фокусируются на 90-дневном периоде и намерениях, тогда как Франция смотрит на два года и знание о прекращении платежей? Это вопрос правовой философии. Системы общего права (common law) часто отдают приоритет намерениям должника или осведомленности кредитора. Системы континентального права (civil law) часто фокусируются на объективном финансовом состоянии должника.
Результатом является фрагментированный глобальный ландшафт. Платеж, который абсолютно безопасен в Чикаго, может быть оспорен в Буэнос-Айресе. Для бизнеса, работающего через границы, это не просто теоретическое упражнение. Это расчет рисков.
Если вы кредитор, вы смотрите не только на баланс должника. Вы изучаете законы о предпочтениях его юрисдикции. Находятся ли они в 90-дневной зоне или в двухлетней? Знал ли должник, что корабль тонет?
Ответ определяет, останутся ли ваши деньги у вас в кармане или будут возвращены в конкурсную массу. Здесь нет универсального щита. Есть только местные правила, различные сроки и постоянный риск отмены платежей.
Предпочтительные периоды и оспоримые сделки
Если вы находитесь в Германии, Италии или Португалии, вы относитесь к странам континентальной (романо-германской) правовой семьи. Эти страны отвергают общую доктрину ретроактивного действия (rel-back doctrine). Это означает, что если должник переводит деньги кредитору непосредственно перед банкротством, такая сделка не является автоматически недействительной. Законодательство этих стран сильно различается по вопросам временных рамок и видов предпочтительных сделок.
В Германии сроки очень короткие. Если должник предоставляет обеспечение по обязательству или погашает долг, такая сделка может быть оспорена, если она была совершена в течение 10 дней до или после прекращения платежей или подачи заявления о банкротстве. За исключением случаев, когда кредитор может доказать, что он не знал о прекращении платежей или подаче заявления, либо о намерении должника отдать предпочтение именно ему. Существует также жесткий временной предел: оспоримая сделка не может быть совершена ранее, чем за шесть месяцев до вынесения судебного решения о банкротстве.
Если кредитор получает обеспечение после подачи заявления о банкротстве или после прекращения платежей, порог для оспаривания становится еще ниже. Доверительный управляющий (управляющий процедурой) должен лишь доказать, что кредитор знал о неплатежеспособности должника. Дата вынесения судебного решения в данном случае не имеет значения. Австрия применяет аналогичные правила. В Италии досрочные платежи по долгам, срок исполнения которых наступает только на дату вынесения судебного решения или позже, являются недействительными ipso jure (в силу самого закона), если они совершены в течение двух лет, предшествующих этому. Платежи по просроченным долгам могут быть оспорены, если они были совершены в течение одного года до вынесения решения, при условии что должник был неплатежеспособен, а кредитор знал об этом.
Швейцария также применяет строгие правила. К оспоримым предпочтительным сделкам относятся предоставление обеспечения без предварительного обязательства, погашение долгов необычными способами или досрочное погашение, если это было сделано в течение шести месяцев до вынесения судебного решения в состоянии неплатежеспособности. Кредитор может защитить свои интересы, доказав отсутствие у него знания о неплатежеспособности. Однако сделки, совершенные с намерением отдать предпочтение конкретному кредитору, могут быть оспорены в течение пяти лет, если это намерение было очевидным.
Обеспеченные и необеспеченные требования
Одной из главных целей процедуры банкротства является распределение выручки между кредиторами. Современное законодательство определяет, какие категории требований участвуют в этом распределении. Порядок имеет решающее значение.
Начнем с различия между обеспеченными и необеспеченными кредиторами. Обеспеченные кредиторы имеют право на удовлетворение своих требований за счет конкретного заложенного имущества. Однако если сумма требования превышает стоимость залога, кредитор становится частично необеспеченным. Превышающая часть требования подпадает под правила для необеспеченных долгов. Во многих правовых системах требуется своевременное заявить о залоговых правах, чтобы обеспечить упорядоченность распределения имущества.
Процедура банкротства может запрещать отдельное взыскание по обеспечительным правам. Такие права могут быть признаны недействительными как мошеннические или предпочтительные. Также они могут вступать в конфликт с приоритетными принципами законодательства о банкротстве. За исключением этих ограничений, обеспечительные права сохраняют свою силу и обеспечивают приоритет перед необеспеченными кредиторами.
Франция занимает более жесткую позицию. Закон 1985 года подчиняет все обеспечительные права требованиям, возникшим между вынесением определения о введении процедуры реабилитации/ликвидации и окончательным определением о ликвидации. Существует широкое недовольство тем, что обеспеченные кредиторы забирают активы, прежде чем другие кредиторы получают свою долю.
Как юрисдикция влияет на то, что можно доказать в банкротстве
Точка отсчета для банкротства редко бывает произвольной. Обычно это жесткая граница, проведенная по времени. В большинстве правовых систем «долги по банкротству» или доказуемые требования возникают из сделок, совершенных до даты подачи заявления. Если вы одолжили деньги или поставили товары на прошлой неделе, а должник подает на банкротство сегодня, этот долг, скорее всего, не будет включен в конкурсную массу.
Но есть исключения. Кредиторы, которые помогают поддерживать работу предприятия во время банкротства, такие как юристы или управляющие, осуществляющие управление имуществом, получают выплату в первую очередь. Они не считаются обычными кредиторами банкрота. Их расходы являются административными. Они покрываются из общей массы до того, как кто-либо другой получит хоть копейку.
Долги, возникшие после банкротства? Как правило, должник не обязан выплачивать их за счет конкурсной массы. Конкурсная масса — это закрытая книга. Однако определение даты этого «закрытия» сильно варьируется в зависимости от юрисдикции.
Глобальная проблема хронологии
В Англии, Австралии и Канаде закон учитывает две даты. Датой банкротства (вынесения решения или получения приказа) устанавливается базовый уровень. Но можно также включить обязательства, накопленные после освобождения от банкротства, если они вытекают из обязательств, возникших до банкротства.
Англия идет дальше. Если обязательство возникает после освобождения должника от банкротства, оно все равно является доказуемым, если первоначальное обязательство существовало до даты банкротства. Это охватывает долгосрочные риски.
Соединенные Штаты играют по другим правилам. Контролирующей является дата подачи заявления. Но есть нюанс для «кредиторов временного разрыва». Если подано принудительное заявление о банкротстве и выносится решение, эти кредиторы, оказавшиеся между этими датами, все равно могут получить выплату. Это узкое окно. Большинство других стран придерживаются даты вынесения решения.
Континентальная Европа и Латинская Америка следуют традиции гражданского права. Австрия, Франция, Германия, Италия, Португалия, Испания, Аргентина, Бразилия, Чили и Япония, как правило, ограничивают требования теми, которые возникли до вынесения решения. Кредиторы, возникшие впоследствии, получают крохи из активов, не входящих в конкурсную массу. Это строгая иерархия.
Неопределенные убытки: сложный категориальный вопрос
Современное законодательство о банкротстве удивительно инклюзивно. Оно охватывает обязательства, возникшие до банкротства, независимо от того, являются ли они просроченными или нет. Определенные или неопределенные. Безусловные или условные.
Это означает, что вы можете подать требование о возмещении вреда здоровью. Вы можете подать требование о возмещении ущерба имуществу. Это справедливо для стран общего права, таких как Англия, США, Канада и Новая Зеландия.
Австралия является исключением. Здесь требования о взыскании неопределенных убытков не являются доказуемыми, если они не вытекают из договора или нарушения доверительных обязанностей. Вред здоровью? Часто исключается.
Бразилия занимает промежуточную позицию. Кредиторы с неопределенными требованиями могут получить выделение резерва. Если сумма не определена на момент подачи заявления, многие законы допускают оценку. Вам не нужен окончательный вердикт присяжных, чтобы получить строку в таблице. Вам просто нужна обоснованная оценка.
Почему некоторые кредиторы получают выплату в первую очередь
Принцип банкротства — равенство кредиторов. Все стоят в одной очереди. Но государство редко оставляет это без изменений.
Социальные и фискальные причины часто перевешивают справедливость. Правительства предоставляют преимущественные права определенным категориям требований. Это не обеспечительные интересы в конкретных активах. Это приоритеты в распределении выручки.
Иерархия сложна. Она часто применяется к выручке от всей конкурсной массы или только к определенным классам активов. Наиболее распространенные приоритеты? Налоговые требования и трудовые.
В некоторых юрисдикциях рабочие имеют приоритет перед обеспеченными кредиторами. Это не просто вопрос приоритета перед другими необеспеченными требованиями. Это вопрос приоритета перед банком, имеющим ипотеку на заводской цех.
Бразилия и Франция следуют этому подходу. Трудовые требования могут иметь приоритет над обеспечительными интересами. Это грубый инструмент социальной политики. Логика заключается в том, что работнику сложнее найти другую работу, чем банку — изъять залог.
Компромисс защиты
Эта иерархия создает напряженность. Обеспеченные кредиторы предоставляют капитал, который позволяет бизнесу функционировать. Если их обеспечение легко отнимается законодательными приоритетами, кредитование становится более рискованным. Процентные ставки растут. Кредитование становится более жестким.
С другой стороны, игнорирование труда и налогов может привести к социальным волнениям. Правительствам нужны доходы. Им нужно защищать рабочую силу.
Идеального решения не существует. Есть только ряд компромиссов. Либо вы получаете широкий доступ к капиталу с меньшей защитой для рабочих, либо вы получаете социальную поддержку, финансируемую за счет более высоких затрат на заемные средства. Закон делает выбор. И этот выбор полностью зависит от того, по какую сторону границы вы находитесь.
Остается вопрос, защищают ли эти приоритеты уязвимые группы или просто откладывают неизбежный крах. Цифры не всегда лгут. Но они редко рассказывают всю историю.
Как законы о списании долгов при банкротстве различаются по всему миру
Концепция полного очищения от долгов не возникла на пустом месте. Она восходит к английскому закону 1705 года. Этот закон позволял списывать все долги, принадлежавшие лицу, объявленному банкротом, при условии добросовестного выполнения им установленных законом обязанностей. С тех пор освобождение честного, но неудачливого должника стало одной из основных целей законодательства о банкротстве в странах, находящихся под влиянием английской правовой системы.
Право на списание долгов не является абсолютным. Оно может быть утрачено, если должник совершит действия, которые законодательство считает достаточным основанием для такого наказания. Кроме того, от действия процедуры списания исключаются определенные виды долгов. Одним из примеров являются обязательства по выплате алиментов в соответствии с нормами семейного права. Другим примером являются обязательства, возникающие в результате определенных видов причинения вреда здоровью.
Автоматическое и судебное списание долгов
В Англии списание долгов происходит автоматически по истечении установленных сроков. Обычно этот срок составляет три года. Суд может приостановить течение этого срока или установить условия для его протекания.
В Соединенных Штатах Америки ситуация иная. Для списания долгов требуется решение суда. Законодательно установленный период ожидания отсутствует. Должник имеет право на списание долгов, если только он не совершил действий, которые в соответствии с законом лишают его этого права. Кроме того, для отказа в списании долгов попечитель (trustee) или кредитор должны заявить возражения.
Международные подходы к прекращению долговых обязательств
Австралия и Новая Зеландия в некотором смысле перенимают английский подход. Должник автоматически освобождается от долгов через три года после вынесения решения о банкротстве. Однако это может быть остановлено в случае возражений со стороны попечителя или кредитора. Должник может получить более раннее списание долгов по решению суда на основании заявления. Это может быть обусловлено определенными условиями.
Канадское законодательство также допускает условное списание долгов.
Положения о списании долгов существуют в Южно-Африканской Республике. Все большее число стран романо-германской (континентальной) правовой системы принимают аналогичные правовые рамки. В Японии в 1952 году были введены положения о списании долгов, смоделированные по образцу законодательства США.
Бразилия, Аргентина и Франция приняли положения о прекращении долговых обязательств в той мере, в которой они остаются непогашенными после выплаты дивидендов (распределения имущества). Во Франции это правило является абсолютным. В Аргентине и Бразилии оно действует при соблюдении определенных условий и ограничений.
«Освобождение честного, но неудачливого должника от его доказанных долгов стало одной из главных целей законодательства о банкротстве в странах, находящихся под влиянием английской правовой системы.»
Это разнообразие имеет значение. Если вы занимаетесь вопросами несостоятельности в одной из этих юрисдикций, путь к освобождению от долгов зависит от местных законов. В некоторых системах требуется выжидание срока. В других необходимо судебное вмешательство. В третьих предусмотрены исключения для алиментов и возмещения вреда здоровью. Механизм не является универсальным. Однако цель — дать второй шанс — едина.
Но условия остаются строгими. Требуется добросовестное соблюдение требований. Возражения могут заблокировать процесс. Определенные виды долгов переживают процедуру списания. Система балансирует между облегчением бремени долгов и обеспечением подотчетности. Это не безоговорочная амнистия. Это структурированный выход из ситуации банкротства.
Что это означает для вас? В США вам нужно одобрение судьи. В Англии вам, возможно, придется просто подождать три года. Во Франции долг исчезает, если дивиденды (распределение имущества) не покрывают его полностью. Правила различны. Ставки высоки.
И исключения сохраняются. Платежи по алиментам. Требования о возмещении вреда здоровью. Эти долги не исчезают. Они остаются в силе после списания долгов. Всегда.
Неплатежеспособность — это не просто бумажная процедура. Она требует наличия суда, обладающего реальной властью для утверждения или контроля процесса реабилитации или ликвидации несостоятельного должника. Если судебный орган не обладает достаточными полномочиями, весь процесс встает.
Однако, если посмотреть на глобальную картину, вы не найдете единой унифицированной системы. Законы о банкротстве сильно различаются. Они отличаются тем, какую юрисдикцию суд имеет на разных этапах дела. Они различаются в том, как распределяются роли между судьями, администраторами и кредиторами.
Доктрина «силы притяжения»
Это понятие определяет современную эпоху. Оно возникло в XVIII–XIX веках, когда начинало формироваться законодательство о банкротстве.
Основная идея проста. Когда начинаются процедуры банкротства, они «притягивают» к себе все связанные судебные разбирательства. Сюда входят споры между кредиторами или споры об активах должника. Цель заключалась в концентрации дел. Один суд рассматривает все вопросы, чтобы избежать фрагментированных решений.
Современные законодательные акты все еще придерживаются этой идеи. Однако исполнение варьируется.
В таких странах, как Англия, США, Австралия, Канада и Новая Зеландия, суды по банкротству обладают очень широкими юрисдикционными полномочиями. Эти суды управляют сбором и администрированием имущества. Они также решают вопросы прав как обеспеченных, так и необеспеченных кредиторов.
Страны континентального права часто следуют схожим французским и испанским моделям. Они предоставляют своим судам по банкротству столь же обширные полномочия.
Однако существуют и ограничения. В некоторых юрисдикциях специализированные трудовые суды ограничивают судебные полномочия судов по банкротству. Нельзя допускать, чтобы два суда спорили из-за одного и того же спора о заработной плате.
Возьмем Германию. Она разделяет эти функции. Разрешение индивидуальных споров — таких как оспариваемые требования или права на имущество третьих лиц — передается на рассмотрение обычных судов, а не суда по банкротству.
Австрия придерживается противоположного подхода. Ее суд по банкротству обладает исключительной или совместной юрисдикцией в тех же самых спорах.
Кто фактически рассматривает дела?
В большинстве стран суды по банкротству не полагаются исключительно на судей, работающих на постоянной основе. Они делегируют функции специальным судебным чиновникам.
Иногда это действительно члены судебной системы. Так поступают во Франции.
В других случаях это чиновники, не обладающие полным судебным статусом.
Рассмотрим Англию. Юрисдикцию по делам о несостоятельности осуществляют регистраторы судов. В частности, регистраторы по делам о банкротстве Высокого суда. Они управляют инициированием процедур. Они также рассматривают широкий перечень вопросов, не требующих судебного разбирательства в открытом заседании.
Канада и Новая Зеландия применяют аналогичные правила.
В США используются специальные судьи по делам о банкротстве. Эти должностные лица могут осуществлять большинство судебных функций, связанных с ведением дела. Однако есть нюанс. Поскольку эти судьи не назначаются пожизненно и не проходят утверждение Сенатом, некоторые функции зарезервированы за обычными судьями.
Австралия сталкивается со схожими ограничениями. Эти причины ограничивают делегирование судебных полномочий там.
Германия снова меняет подход. Она делегирует широкий спектр судебных функций по делам о банкротстве регистраторам судов. Они называются Rechtspfleger. Они выполняют эти функции полностью вне рамок обычной судебной системы.
Почему структурные различия имеют значение
Вы можете задаться вопросом, почему существует такая фрагментация. Это часто сводится к правовой традиции и уровню доверия.
Страны общего права (common law) склонны концентрировать власть в специализированных судах или за судьями, чтобы упростить процесс. Страны континентального права иногда разделяют обязанности для обеспечения системы сдержек и противовесов.
Это влияет на вас. Если вы являетесь кредитором в Германии, вам, возможно, придется подать отдельное заявление в обычный суд для разрешения спора. В Австрии тот же самый спор остается в рамках суда по банкротству.
Эффективность дела зависит от этой структуры. Концентрация ускоряет процесс. Фрагментация может задержать разрешение спора.
Ключевой вывод заключается в том, что «суд» по делам о банкротстве не является монолитным образованием. Это изменяющийся состав из судей, регистраторов и специализированных чиновников. Понимание того, кто обладает полномочиями выносить решения по конкретным вопросам, может сэкономить время и деньги.
Что происходит, когда эти юрисдикции вступают в конфликт? Ответ полностью зависит от страны. И эта изменчивость создает неопределенность для любого, кто занимается вопросами несостоятельности через границы.
Раньше в делах о банкротстве главную роль играли кредиторы. Эта эпоха в значительной степени миновала. Сегодня контроль находится в руках судов и официальных администраторов. Эта тенденция носит глобальный характер: в большинстве юрисдикций частное доминирование кредиторов было заменено фигурами, назначаемыми государством.
Франция наглядно иллюстрирует этот сдвиг. Закон 1985 года переопределил статус представителя кредиторов. Это лицо больше не является частным агентом. Оно является должностным лицом системы отправления правосудия. Суд назначает таких представителей из утвержденного списка. Власть кредиторов намеренно минимизирована.
Британская модель совместного контроля
История Англии демонстрирует эффект маятника. В периоды с 1706 по 1831 год и с 1869 по 1883 год кредиторы обладали полным контролем. Затем произошли изменения. Последний период завершился внедрением системы совместного контроля. Это позволяло кредитору участвовать в процессе, но не предоставляло ему полной власти. Закон о несостоятельности 1986 года сохранил эту ослабленную форму.
На практике управление имуществом должника-банкрота осуществляет официальный получатель (official receiver). Этот институт существует с 1883 года и выступает в качестве попечителя по умолчанию. Кредиторы или министр торговли и промышленности могут отменить это назначение. Они могут назначить вместо этого квалифицированного специалиста по несостоятельности. Если дело рассматривается в порядке упрощенного производства, суд назначает управляющего напрямую. Эта упрощенная процедура применяется, когда объем непокрытых долгов не превышает определенного порога.
Австралия: Ведущую роль играют зарегистрированные попечители
Австралия следует аналогичному пути государственного вмешательства. Там существуют официальные получатели, но их роль ограничена. Они действуют как официальные попечители только в том случае, если не вступает в должность зарегистрированный попечитель. Начиная с 1981 года, зарегистрированный попечитель становится первоначальным попечителем, если он дал согласие до вынесения решения о банкротстве.
Система предусматривает систему сдержек и противовесов. Зарегистрированный попечитель может быть отстранен от должности. Для этого кредитор должен обратиться в суд с ходатайством. Официальный попечитель также может быть заменен. Для этого требуется решение собрания кредиторов. Кредиторы также могут назначить комитет. Эта группа консультирует и осуществляет надзор за попечителем. Она не управляет процессом напрямую.
Канада: Надзор без права собственности
В Канаде надзор отделен от права собственности. Официальные получатели назначаются генерал-губернатором в Совете. Они не являются попечителями имущества несостоятельного должника. Они осуществляют только надзорные функции.
Фактический попечитель — это другое лицо. Первоначального попечителя назначает суд. Список формируется из числа лицензированных попечителей. Кредиторы могут заменить этого человека. Механизмом для этого является специальная резолюция, принятая на собрании кредиторов. Новый попечитель также должен иметь лицензию.
Новая Зеландия и Соединенные Штаты
В Новой Зеландии управление имуществом поручено официальным управляющим (official assignees). Они назначаются в соответствии с Законом о государственной службе. Как и в Австралии, кредиторы могут сформировать комитет. Этот орган помогает управляющему в выполнении его функций, но не берет на себя его роль.
В Соединенных Штатах используется временный попечитель. Это лицо назначается судом. Оно служит до тех пор, пока кредиторы не выберут другого квалифицированного лица. Если кредиторы бездействуют, временный попечитель остается на своем посту.
Экспериментально использовались административные должностные лица под названием «доверенные лица США» (U.S. trustees). Они работают в некоторых округах. Они действуют как временные попечители. Если кредиторы не выбирают другое лицо, они становятся постоянными попечителями. Это создает гибридную систему. Она сочетает назначение судом и выбор кредиторов, но в значительной степени благоприятствует административному должностному лицу, если кредиторы бездействуют.
Чили, Швейцария и Италия: Вариации на тему
Чили выбрала уникальный путь. Попечители получают лицензию и находятся под надзором государственного агентства. При вынесении решения о банкротстве суд назначает временного попечителя. Это назначение остается в силе, если оно будет ратифицировано на первом собрании кредиторов. Кредиторы могут назначить другое лицензированное лицо в качестве окончательного попечителя. Закон о банкротстве Чили 1982 года восстановил некоторый контроль со стороны кредиторов. Это был частичный возврат к более ранним нормам.
В Швейцарии процедура осуществляется через банкротские офисы. Каждый кантон создает такие районы. Офис управляет производством. Он действует как попечитель по умолчанию. Кредиторы могут выбрать лицо по своему выбору для接替 (вступления в должность).
Италия сохраняет жесткий контроль за судебной властью. Судья по делам о банкротстве назначает попечителя. Судья также выбирает комитет из числа кредиторов. Этот комитет выполняет только консультативные и надзорные функции. Он не управляет имуществом. Собрание кредиторов созывается только для определения доказанных долгов. Это узкая роль. Судья сохраняет основной авторитет на протяжении всего процесса.
Компромисс эффективности
Почему этот сдвиг имеет значение? Системы, управляемые кредиторами, могут быть медлительными. Они часто сопровождаются конфликтами. Назначаемые государством администраторы обеспечивают последовательность. Они также обеспечивают правовой надзор. Компромисс заключается в меньшем прямом влиянии для кредиторов. Кредиторы получают право голоса, но не право решающего голоса. Они осуществляют надзор. Они консультируют. Они подают ходатайства. Они не принимают окончательных решений.
Такая структура снижает риск сговора кредиторов. Она также защищает от некомпетентного управления со стороны частных лиц. Но она возлагает большую ответственность на государственных должностных лиц. Качество администрирования зависит от компетентности официального получателя или попечителя. В некоторых системах они являются профессиональными государственными служащими. В других — лицензированными специалистами. Это различие влияет на подотчетность.
Тенденция очевидна. Ключевую роль играют суды. Кредиторы участвуют в процессе. Они не доминируют. Этот баланс направлен на обеспечение справедливости. Он направлен на поддержание порядка. Он редко благоприятствует непосредственным интересам кредитора.
Справедливо ли это по отношению к кредиторам? Возможно, нет в краткосрочной перспективе. Но это предотвращает хаос. Это обеспечивает структурированный путь выхода из несостоятельности. Государство вмешивается. Рынок следует за ним.
Цель современного законодательства о несостоятельности больше не заключается в том, чтобы «стереть все с чистого листа». Она состоит в том, чтобы сохранить бизнес.
Законодатели перестали сосредотачиваться исключительно на ликвидации и начали искать способы реструктуризации финансового положения должника. Идея проста: позволить экономической деятельности продолжаться.
Этот сдвиг не произошел в одночасье. Он начался в конце XIX века. Страны внедрили процедуры заключения обязательных досудебных соглашений с кредиторами, которые требовали квалифицированного большинства голосов. Затем последовало утверждение судом.
Экономические кризисы XX века ускорили эту тенденцию. Законодателям потребовался способ предоставить затруднительному положению должников передышку. Решение? Отсрочка или снижение обязательств. Иногда это включало полную смену собственника.
Как эволюционировали превентивные процедуры в мире
Возьмем Германию 1916 года. Она приняла закон, направленный на избежание банкротства. Если должник подавал ходатайство, суд помещал его под надзор управляющего. Это останавливало исполнение решений по активам.
Другие страны последовали этому примеру. Южная Африка и Австралия внедрили аналогичные механизмы в свои законы о компаниях. Англия приняла их в Законе о несостоятельности 1986 года. Они назвали это «процедурой приказов об администрировании» (administration orders). Это стало новым путем помощи для должников, столкнувшихся с неплатежеспособностью.
Канада, Австралия, Новая Зеландия и Англия также регламентируют процедуры превентивной компромиссной сделки (composition). Это схемы соглашения с кредиторами. Они применяются как к компаниям, так и к индивидуальным должникам.
Страны романо-германской правовой семьи имеют свои собственные версии. Австрия, Германия, Италия, Португалия, Испания, Аргентина, Бразилия, Чили и Мексика все имеют процедуры досудебного соглашения.
Италия пошла дальше. Она приняла специальное законодательство для экстраординарного управления крупными предприятиями, находящимися в экономическом затруднении.
Однако есть нюанс. Судебные компромиссные сделки обычно затрагивают только необеспеченных кредиторов. Обеспеченные кредиторы должны конкретно и индивидуально дать согласие на любые изменения. Вы не можете затрагивать их права без их явного согласия.
Но эффективное восстановление корпоративного предприятия часто требует более радикальных мер.
Какие страны допускают радикальную реструктуризацию?
Соединенные Штаты, Япония и, в последнее время, Аргентина и Чили приняли законы, идущие дальше. Они разрешают разработку и судебное утверждение планов реструктуризации.
Эти планы могут устранять права собственности. Они могут существенно ограничивать права обеспеченных кредиторов. Это ход с высокими ставками.
Австрия реформировала свой закон о компромиссных сделках в 1982 году. Она добавила предварительную процедуру. Она напоминала старый немецкий приказ о надзоре за управлением. Целью было содействие добровольной реструктуризации. Рефинансирование было ключевым драйвером.
Французская модель спасения затруднительных предприятий
Наиболее всеобъемлющее законодательство для спасения затруднительных предприятий — это французское законодательство о несостоятельности 1985 года.
Оно предусматривает единую процедуру. Оно устанавливает обязательный период наблюдения. Этот период определяет, может ли неплатежеспособное предприятие быть спасено.
Если спасение возможно, оно может произойти за счет владельцев. Или существующие кредиторы могут потерять свои позиции. Если это невозможно, ликвидация становится неизбежной.
Международные аспекты банкротства
Обычно законы о банкротстве не проводят различий между иностранными и внутренними кредиторами. Это применяется к производствам, касающимся имущества резидентов.
Однако есть условие. Должно существовать взаимность между странами участвующих сторон.
Германия и Япония имеют положения такого рода. Италия подразумевает это.
Страны Латинской Америки придерживаются другого подхода. Они отдают приоритет местным кредиторам. Это происходит при наличии конкурирующих банкротств. Это означает одновременные производства в более чем одной стране, касающиеся одного и того же должника.
Экстерриториальное действие освобождения от обязательств также является спорным вопросом. Что происходит, когда освобождение в одной стране оспаривается в другой?
Региональные конвенции о трансграничной несостоятельности
Множественные банкротства или принцип территориальности создают трудности. Некоторые страны регулируют это между собой посредством региональных конвенций.
Страны Латинской Америки имеют три ключевых договора. Два из них — это Монтевидейские договоры по международному сухопутному торговому праву. Они были заключены в 1889 и 1940 годах. Третий — это договор в Гаване по международному частному праву. Он известен как Кодекс Бустаманте, 1928 года.
Пять скандинавских стран заключили Копенгагенскую конвенцию о банкротстве 7 ноября 1933 года.
Также существуют двусторонние договоры между различными государствами. Они рассматривают этот вопрос частями.
Но сложность остается. Должник в одной юрисдикции может быть в безопасности, в то время как то же самое лицо сталкивается с ликвидацией в другой. Отсутствие универсальной рамки оставляет пробелы.
Реальность глобальных рамок несостоятельности
Банкротство не является монолитным. Можно предположить, что правила универсальны, но это не так. Хотя большинство стран разделяют одни и те же широкие цели — реструктуризация долга, ликвидация активов, защита кредиторов — механизмы их достижения радикально различаются. Это расхождение создает сложный ландшафт для международного бизнеса и восстановления финансового положения физических лиц.
Чтобы понять свое положение, необходимо обратиться к конкретным правовым текстам, регулирующим каждую юрисдикцию. Ниже приведено описание авторитетных источников для крупных экономик, охватывающих регионы от Европы до Америки.
Аргентина опирается на фундаментальные комментарии конца 70-х и начала 80-х годов. Основными справочными материалами являются трехтомный труд Эсекиэля Камары El concurso preventivo y la quiebra: Commentario de la ley 19.551 (1978–82) и практическое руководство Энрике Х.М. Эррамуспе и Стеллы Марис Ди Луки (Manual practico de concursos y quiebras, 1984). Эти тексты определяют взаимодействие процедур предупреждения банкротства и самого банкротства в аргентинской системе.
Австралия обращается к работе А.Н. Льюиса, в частности, к восьмому изданию Lewis’s Australian Bankruptcy Law, отредактированному Деннисом Дж. Роузом (1984). Это стандартный справочник для обеспечения ясности процедурных вопросов в Австралии.
В Австрии основное внимание уделяется работе Рихольда Хольцхаммера Österreichisches Insolvenzrecht: Konkurs und Ausgleich. Второе переработанное издание 1983 года остается ключевым текстом для понимания напряженности между конкуренцией и соглашением (согласительными процедурами) в делах о несостоятельности.
Бразилия использует детализированную правовую базу, описанную в книге Кристино Алмейды ду Валли Teoria e Prática das Falências e Concordatas. Второе издание, обновленное и дополненное в 1985 году, предлагает как теоретические, так и практические аспекты банкротства и мирового соглашения.
Канада использует формат loose-leaf (карманные системы с возможностью замены листов) для оперативности и обновления. Bankruptcy Law of Canada авторства Л.В. Хулдена и К.Х. Мораветца доступна в двух томах, последнее издание датируется 1984 годом. Системы loose-leaf позволяют вносить изменения без необходимости переиздания всего свода законов.
Чили ссылается на работу Альваро Пуэльма Аккорси Curso de derecho de quiebras. Третье переработанное издание (1983 год) служит образовательной и правовой основой.
В Англии основным руководством является книга Кристофера Берри и Эдварда Бейли Bankruptcy: Law and Practice (1987). Она связывает статутное право с его применением в судебном заседании.
Франция регулирует спасение корпораций и судебную ликвидацию через труды Фернана Дерриды, Пьера Годэ и Жан-Пьера Сорта (Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 1986). Здесь основной акцент делается на redressement — фазе реструктуризации.
Германия исторически разделена. Для Восточной Германии процедурный контекст предоставляет Хорст Келльнер в своем учебнике Zivilprozessrecht: Lehrbuch (1980). Западная Германия более сложна. Эрнст Ягер в книге Konkursordnung mit Einführungsgesetzen (9-е перераб. изд., 1977–82) охватывает основной закон о банкротстве. Георг Кун и Вильгельм Уленбрук в Konkursordnung: Kommentar (10-е перераб. изд., 1986) добавляют необходимый комментарий. Кроме того, Федеральное министерство юстиции выпустило два отчета в 1985 и 1986 годах о реформе законодательства о несостоятельности, что сигнализирует о продолжающихся законодательных изменениях.
Индия продолжает ссылаться на труд Динша Фардунджи Муллы Mulla on the Law of Insolvency in India. Третье издание, отредактированное Д.С. Чопрой в 1977 году, остается основным справочником, несмотря на свой возраст, что отражает медленную эволюцию некоторых толкований статутных норм.
Италия проводит различие между общим законодательством о банкротстве и чрезвычайным управлением крупными проблемными предприятиями. Доменико Маццокка в Manuale de diritto fallimentare (1980) охватывает первое. Бартоломео Кваттаро в двухтомном труде L’amministrazione straordinaria delle grandi emprese in crisi (1985) рассматривает второе. Это разделение имеет значение для крупных корпоративных банкротств.
Япония имеет многослойную историю. Серия бюллетеней EHS Law Bulletin собирает критически важные законы:
* Закон о банкротстве (Закон № 71, 25 апреля 1922 г.)
* Закон о мировом соглашении (Закон № 72, 25 апреля 1922 г.)
* Закон о специальном мировом соглашении (Закон № 41, 18 октября 1946 г.)
* Закон о реорганизации корпораций (Закон № 172, 7 июня 1952 г.)
Помимо статутных норм, академический анализ, такой как статья Мэри Э. Хискок и Кадзуаки Су о правах обеспеченных кредиторов в Rabels Zeitschrift (1980), предоставляет более глубокий контекст относительно того, как обеспеченные кредиторы взаимодействуют с процедурами несостоятельности.
Мексика ссылается на компиляцию Хоакина Родригеса Родригеса Ley de quiebras y de suspensión de pagos. Девятое издание, переработанное Хосе Виктором Родригесом дель Кастильо в 1983 году, охватывает как банкротство, так и приостановку платежей.
Новая Зеландия опирается на работу Ф.К. Спрэтта Spratt and McKenzie’s Law of Insolvency. Второе издание, отредактированное П.Д. Маккензи в 1972 году, является более старым, но установило современную правовую базу.
Португалия ссылается на работу Антониу Мота Салгаду Falência e Insolvência (1982). Сам заголовок проводит различие между «Falência» (банкротство) и «Insolvência» (несостоятельность), что находит отражение в процессуальных различиях.
Южная Африка имеет несколько ключевых текстов. The Law of Insolvency in South Africa Уолтера Герберта Марса и Гарольда Эдварда Хокли (7-е изд., 1980) является краеугольным камнем. The Law of Insolvency Кэтрин Смит (2-е изд., 1982)
