Faillissement is niet alleen failliet gaan. Het is een specifieke juridische status. Een schuldenaar wordt via een gerechtelijke procedure niet in staat verklaard zijn schulden te betalen. Mensen verwarren dit vaak met insolventie. De termen zijn niet uitwisselbaar. Insolventie betekent dat u de schulden niet kunt afbetalen. Het faillissement is het resultaat van een rechterlijke uitspraak. Dit gebeurt wanneer een schuldenaar een verzoekschrift indient. Of wanneer schuldeisers er een indienen tegen de schuldenaar.
Het onderscheid is belangrijk. Insolventie is een financiële toestand. Een faillissement is een juridische procedure.
De evolutie van schuldenverlichting
Faillissementswetten hebben een lange geschiedenis. Ze werden ingevoerd om een ordelijke liquidatie van insolvente boedels te bewerkstelligen. Dit doel dateert uit de Middeleeuwen. In het begin was het proces hard. Het betekende het verlies van burgerrechten. Frauduleuze debiteuren riskeerden boetes.
Het woord ‘failliet’ werd geassocieerd met oneerlijkheid. Er zat een stigma aan. Dit ontmoedigde eerlijke debiteuren om verlichting te zoeken. Maar wetten evolueerden. Ze begonnen procedures op te nemen voor het aanpassen van schulden. Het doel verschoof naar het vermijden van totale liquidatie. Rehabilitatie werd een belangrijk aandachtspunt.
Moderne faillissementswetten zijn gedetailleerd. Zij omvatten bepalingen voor preventieve preparaten. Ze maken afspraken mogelijk. Bedrijfsreorganisaties zijn gebruikelijk. De voornaamste focus ligt nu op het redden van ondernemingen in financiële moeilijkheden.
De redding van een onderneming is het belangrijkste aandachtspunt geworden van de faillissementswetgeving, waarbij bijzondere aandacht wordt besteed aan het behoud van werkgelegenheid en de bescherming van leden van de beroepsbevolking.
Dit gaat niet alleen om geld. Het gaat om banen. Het gaat om de bescherming van de beroepsbevolking.
Mondiale benaderingen van schuldenkwijtschelding
Wetten verschillen aanzienlijk per regio. Engeland, de Verenigde Staten en de landen van het Britse Gemenebest hebben lange tijd voorzieningen opgenomen voor het kwijten van onbetaalde schulden. Dit geeft eerlijke maar ongelukkige debiteuren een nieuwe start.
Europese en Latijns-Amerikaanse landen sloegen een ander pad in. Hun wetten stonden traditioneel geen dergelijke kwijting toe. De volledige schuld bleef bestaan. Dit veranderde eind 20e eeuw. Sommige landen, zoals Argentinië en Frankrijk, hebben wetgeving ingevoerd. Zij voorzien nu in de kwijtschelding van onbetaalde delen van schulden van vóór het faillissement, onder bepaalde voorwaarden.
Deze verschuiving weerspiegelt een groeiend besef dat totale schuldbestendigheid economisch inefficiënt kan zijn. Het sluit ook nauwer aan bij het doel van rehabilitatie.
De werking van faillissementsprocedures
Faillissementsprocedures zijn algemene of universele incassoprocedures. Ze onderscheiden zich van individuele incassomaatregelen. Met individuele rechtsmiddelen kunnen specifieke schuldeisers hun vorderingen afzonderlijk afdwingen. Faillissement brengt alle in aanmerking komende partijen in één proces.
Het betreft alle niet-vrijgestelde bezittingen van de schuldenaar. Alle schuldeisers die recht hebben op een aandeel in de opbrengst van de liquidatie worden opgeroepen hieraan deel te nemen. Dit waarborgt gelijkheid. Het voorkomt een race naar het gerechtsgebouw. Het zorgt ervoor dat activa eerlijk worden verdeeld volgens juridische prioriteiten.
Het proces is complex. Het vereist zorgvuldige navigatie. Maar het is de enige legale weg naar een gestructureerde oplossing van insolventie.
Geschiedenis van het faillissementsrecht
De rommelige oorsprong van moderne insolventieregels
Je zou kunnen denken dat de faillissementswet een schoon, logisch systeem is dat is ontworpen om schulden op te lossen. Dat is het niet. Het is een lappendeken van oude straffen, middeleeuwse koopmansgilden en politieke decreten die op de een of andere manier tot in de 21e eeuw hebben overleefd. Om te begrijpen hoe we hier zijn gekomen, moet je naar de scheuren in de fundering kijken.
Het begon in Rome. De oorspronkelijke oplossing was wreed. Als u een vonnis niet kunt betalen, kan de schuldeiser beslag op uw nalatenschap leggen (missio in bona ) en deze verkopen (venditio bonorum ). Dit heeft niet alleen uw geld gekost. Het heeft je van je burgerrechten beroofd. U bent een juridisch niet-persoon geworden.
Om de klap te verzachten, stonden de Romeinen later toe dat schuldenaren een magistraat om cessio bonorum verzochten. Het betrof een vrijwillige overdracht van bezittingen. Het was een manier om de totale sociale dood te voorkomen die gepaard ging met gedwongen inbeslagneming.
Middeleeuwse kooplieden en zware straffen
Snel vooruit naar de middeleeuwen. De Italiaanse stadstaten namen de fakkel over. Ze gaven niet zoveel om de Romeinse zachtheid. Hun focus lag op handelaren die onderduiken of fraude hebben gepleegd. Deze mensen kregen het etiket rumpentes et falliti.
De straffen waren zwaar. Het doel was niet rehabilitatie. Het was liquidatie en bestraffing.
Spanje sloeg een andere weg in. De Siete Partidas, gecodificeerd onder koning Alfonso X in de 13e eeuw, bracht de rechterlijke cessio bonorum terug. Dit gold voor iedereen, zowel handelaren als niet-handelaren. Het maakte vrijwillige liquidatie onder gerechtelijk toezicht mogelijk. Een onbetaalde schuldeiser kan betaling of de overdracht van de nalatenschap van de schuldenaar afdwingen. Het was meer gestructureerd. Humaner dan de Italiaanse aanpak, in ieder geval voor de niet-frauduleuze debiteur.
De spreiding naar het noorden en de Engelse twist
Vanuit Italië dreven deze wetten naar het noorden. In de 15e en 16e eeuw hadden Frankrijk, Brabant en Vlaanderen soortgelijke statuten aangenomen. De Antwerpse douane, gedrukt in 1582, bevatte uitgebreide regels voor de behandeling van failliete boedels.
Karel V, die geldt als heerser van Vlaanderen, trok zich terug met zijn Decreet voor de Rechtspleging uit 1531. Hij wilde een strenge repressie van faillissementen. Hij zag het als een bedreiging voor de orde.
Engeland kopieerde de Noord-Europese modellen. De eerste Engelse ‘acte against suche persones as doo make Bankrupte’ werd aangenomen in 1542/43. De titel zelf is ontleend aan het Vlaams. Het was gericht tegen onderduikende debiteuren.
Maar de wet uit 1542 was te breed. Het werd in 1571 vervangen door een wet die alleen van toepassing was op kooplieden en handelaars. Dit is een belangrijk onderscheid. Engeland besloot dat gewone mensen die hun rekeningen niet konden betalen niet dezelfde machinerie verdienden als een falende koopman.
Het Franse filter: alleen verkopers
Frankrijk formaliseerde deze splitsing in de Ordonnance du Commerce van 1673. Titel X had betrekking op vrijwillige opdrachten voor kooplieden. Titel XI behandelde faillissementsprocedures.
De rechtbanken interpreteerden dit als een faillissement dat uitsluitend voor kooplieden was. Dit heeft veel andere landen beïnvloed. Spanje volgde dit voorbeeld met de verordeningen van Bilbao in 1737. Deze wetten verspreidden zich naar Latijns-Amerika, met name Argentinië.
Dus als je een boer, een ambachtsman of een gewoon persoon met te veel schulden was, was er lange tijd geen echt faillissementsproces. Je zat vast.
Het verschil verdelen: de Spaanse oplossing
Deze kloof creëerde een juridische noodzaak. Wat gebeurde er met niet-handelaren?
Een Spaanse jurist genaamd Salgado de Somoza heeft het in de 17e eeuw opgelost. Hij bouwde voort op de Siete Partidas om gedetailleerde regels op te stellen voor vrijwillige liquidatie voor iedereen. Hij noemde het de ‘schare van schuldeisers’. Zijn werk, Labyrinthus Creditorum, werd een blauwdruk.
Het beïnvloedde het Duitse gewoonterecht en het Spaanse recht rechtstreeks. Spanje eindigde met twee sporen: één voor handelaars, één voor niet-handelaars.
Dit dubbele systeem werd het model voor Portugal, Argentinië, Brazilië en andere Latijns-Amerikaanse landen. Ze hielden de scheiding duidelijk.
De drang naar eenwording
Andere landen gingen de andere kant op. Oostenrijk, Duitsland, Engeland, de Verenigde Staten en hun wettelijke erfgenamen besloten dat de bedrijfsstatus geen wettelijke bescherming mag dicteren. Ze brachten kooplieden en niet-kooplieden onder één faillissementsparaplu.
Recentere wetten in Latijns-Amerika zijn, net als die in Argentinië en Peru, ook in de richting van een verenigd systeem geëvolueerd. Ze realiseerden zich dat het hebben van twee verschillende regels voor schulden inefficiënt en vaak onrechtvaardig was.
Maar niet iedereen sloot zich aan bij de eenwordingspartij. Frankrijk, Italië en enkele andere Latijns-Amerikaanse landen bieden nog steeds geen echte insolventieprocedures voor gewone debiteuren. Als u daar een individu bent en niet kunt betalen, heeft het juridische apparaat eenvoudigweg geen plaats voor u.
De geschiedenis van faillissementen verloopt niet in één rechte lijn. Het is een reeks compromissen tussen het bestraffen van fraude en het beschermen van het levensonderhoud. De grens tussen handelaar en niet-handelaar is op veel plaatsen vervaagd. In andere gevallen blijft het een muur. De vraag is nu wie er doorheen mag lopen.
De verschuiving van straf naar behoud
Vroeger was faillissement een straf. Het betekende alles verliezen, mogelijk de gevangenis ingaan en fundamentele burgerrechten verliezen. De dreiging van die totale ondergang dwong een verandering af. Schuldeisers en wetgevers realiseerden zich dat het liquideren van een schuldenaar vaak minder opleverde dan hem te laten herstructureren. Er ontstond een oplossing: laat een meerderheid van de schuldeisers ermee instemmen de schulden uit te breiden of te verminderen, zodat de andersdenkenden zich aan de deal binden.
Dit concept ontstond niet in een vacuüm. Het ging terug op middeleeuwse stadsstatuten en de Siete Partidas. De Engelse Privy Council probeerde een soortgelijke methode uit met behulp van conformiteitsverklaringen, maar die praktijk stierf toen de raad in 1641 zijn burgerlijke jurisdictie verloor. Frankrijk erkende meerderheidssamenstellingen in de Ordonnance du Commerce van 1673. Later verlegde het Wetboek van Koophandel van 1807 het doel. In plaats van een faillissement te voorkomen, gebruikte zij akkoorden om de procedure te beëindigen nadat de schade was aangericht.
Preventieve composities – afspraken gemaakt vóór de totale ineenstorting – keerden aan het einde van de 19e eeuw terug als legitieme instrumenten. Tegenwoordig zijn ze in de meeste landen standaard. Het zijn essentiële economische rehabilitatiemiddelen.
Het stigma vervaagt ook. Vroeger werden faillieten als criminelen behandeld. Ze droegen vernederende kleding. Ze werden geconfronteerd met professionele ballingschap. Het moderne recht veegt die schande weg. Het woord ‘faillissement’ komt minder vaak voor in de statuten. In Frankrijk is de term faillite verdwenen voor standaardliquidatie. Deze bevoegdheid is uitsluitend voorbehouden voor gevallen waarin sprake is van ernstig wangedrag.
Liquidatie als laatste redmiddel
Wanneer de herstructurering mislukt, begint de liquidatie. De meeste particuliere economieën hebben hiervoor wetten. Het is het ‘rechte’ faillissement. Andere procedures zijn gericht op een regeling of reorganisatie. Liquidatie is het einde van de lijn.
Recente wetten in landen als Argentinië en Frankrijk proberen deze paden samen te voegen. Ze gebruiken een uniforme procedure. Liquidatie wordt alleen uitgesproken als reorganisatie onmogelijk is of al is mislukt. Deze aanpak erkent dat het redden van het bedrijf de voorkeur verdient boven het uiteenvallen ervan.
Wie valt onder deze wetten?
De regels voor wie voor de rechter wordt gesleept, variëren enorm per regio. Sommige systemen werpen een breed net uit. Anderen laten gaten achter.
In Duitsland heeft de wet betrekking op alle natuurlijke en rechtspersonen. Het maakt niet uit of u een handelaar bent of niet. Schuldeisers of de schuldenaar kunnen een verzoekschrift indienen. Oostenrijk en Japan volgden dit voorbeeld. De Verenigde Staten passen de Bankruptcy Code toe op individuen en particuliere bedrijven. Voor bepaalde financiële instellingen gelden uitzonderingen. Onvrijwillige petities mogen niet gericht zijn tegen boeren of non-profitorganisaties. Ook kunnen schuldeisers geen schuldsaneringsprocedures voor particulieren afdwingen. Canada is vergelijkbaar. Het heeft betrekking op individuen en bedrijven, maar sluit niet-zakelijke bedrijven en sommige financiële entiteiten uit.
Engeland gebruikte een split-systeem. De Faillissementswet had betrekking op particulieren. Bedrijven werden behandeld volgens de liquidatiebepalingen van het vennootschapsrecht. Veel Faillissementswetregels waren nog steeds van toepassing op bedrijven, maar de systemen bleven verschillend. Deze dubbele aanpak blijft bestaan in Australië, Nieuw-Zeeland en India.
Andere landen volgen het Franse model van 1838. Ze beperken faillissementen tot kooplieden of handelaars. Dit omvat bedrijven en individuen die zich bezighouden met handel. Italië en Spanje gebruiken dit model, hoewel Italië kleine ondernemingen vrijstelt. Portugal, Zwitserland en verschillende Latijns-Amerikaanse landen, waaronder Brazilië en Mexico, passen de wet alleen toe op verkopers. Sommige van deze landen hebben echter bepalingen voor niet-handelaren toegevoegd aan hun wetboek van burgerlijk procesrecht. Frankrijk heeft zijn aanpak in 1985 bijgewerkt. De insolventiewet heeft nu betrekking op kooplieden, ambachtslieden en alle rechtspersonen, ongeacht hun handelsstatus. Argentinië, Chili en Peru lieten de regel van alleen kooplieden varen. Ze volgen het Duitse patroon en onderwerpen iedereen aan hun faillissementswetten.
De kloof tussen straffen en voorkomen blijft groot. De wet probeert dit te overbruggen. Maar de mechanismen zijn rommelig. Ze zijn afhankelijk van wie u bent, waar u woont en of u een meerderheid van de schuldeisers kunt overtuigen om te wachten.
Wie kan het faillissementsproces in gang zetten?
De deur naar een liquidatie gaat niet altijd met één enkele sleutel open. Moderne insolventieregimes erkennen over het algemeen twee belangrijke actoren: de schuldenaar zelf, of hun crediteuren. Maar de regels voor wie die deur open mag duwen, variëren enorm, afhankelijk van waar ter wereld je je bevindt.
In veel rechtsgebieden is één enkele schuldeiser voldoende om de klok op gang te brengen. De Duitse wet uit 1877 schiep dit precedent, en Japan volgde dit voorbeeld. U ziet dit model van ‘één crediteur is voldoende’ in Oostenrijk, Frankrijk, Italië, Portugal, Spanje en Zwitserland. Het is ook van toepassing in delen van Latijns-Amerika, met name Argentinië, Brazilië, Chili en Mexico. De drempel is meestal laag: bewijs gewoon dat de schuldenaar de lopende betalingen niet kan voldoen of een ‘daad van faillissement’ heeft gepleegd.
Er zijn kleine eigenaardigheden. Oostenrijk vereist dat er minstens één andere schuldeiser in het systeem aanwezig is, zelfs als deze zich niet bij de petitie aansluit. Chili en Mexico stellen expliciet dat één enkele onbetaalde schuldeiser het enige is dat nodig is.
Common law-systemen hanteren een andere, meer financiële benadering. Kijk naar Engeland, Canada, Australië, Nieuw-Zeeland en India. Hier kan één enkele schuldeiser alleen een verzoekschrift indienen als zijn concurrente vordering aan een specifieke geldelijke drempel voldoet. Als dat niet het geval is, moeten ze andere schuldeisers bijeenbrengen totdat de totale schuld het vereiste bedrag bereikt. Het gaat minder om het geval van wanbetaling en meer om de grootte van het gat.
Dan is er de rol van de rechtbank. In Italië, Frankrijk en Mexico kunnen rechters ambtshalve op eigen gezag een procedure inleiden. Ook in deze landen en in Portugal hebben overheidsfunctionarissen een reputatie. Interessant is dat sommige landen het script op de schuldenaar omdraaien. Volgens het traditionele Franse model zijn debiteuren in bepaalde rechtsgebieden verplicht om liquidatie aan te vragen. Het wordt niet aan hun oordeel overgelaten; het is een verplichting.
Wat is eigenlijk insolventie?
Het definiëren van het moment van falen is het punt waarop de rechtssystemen werkelijk uiteenlopen. De ‘substantiële voorwaarden’ voor liquidatie hangen volledig af van de definitie van insolventie die uw lokale wetgeving hanteert.
De meeste landen gebruiken een brede, algemene formule. Argentinië zoekt naar ‘stopzetting van betalingen’. Frankrijk concentreert zich op de “onmogelijkheid om de huidige schuldenlast te dekken met beschikbare activa.” Engeland kijkt of de schuldenaar alle schulden kan betalen, inclusief voorwaardelijke en toekomstige schulden. De Verenigde Staten eisen een “algemene niet-betaling van schulden” die niet onderworpen is aan een geschil te goeder trouw. Duitsland houdt rekening met zowel ‘onvermogen om te betalen’ als ‘overschot aan verplichtingen ten opzichte van bezittingen’. Italië kijkt alleen maar uit naar een regelmatig verzuim om aan zijn verplichtingen te voldoen.
Common law-landen vertrouwen vaak op ‘daden van faillissement’ of ‘daden van insolventie’. Australië, Canada, India en Nieuw-Zeeland vermelden specifiek gedrag dat binnen een bepaalde periode moet plaatsvinden voordat een verzoekschrift wordt ingediend. Deze daden variëren van publieke uitingen van insolventie tot gedrag dat de incasso van schulden in gevaar brengt of een voorkeursbehandeling geeft aan bepaalde crediteuren.
Er bestaan ook gemengde systemen. Spanje, Portugal, Brazilië, Chili en Mexico staan liquidatie toe als er sprake is van stopzetting van betalingen of het plegen van bepaalde handelingen. In Mexico schept het plegen van deze specifieke daden slechts een vermoeden van insolventie. In Brazilië en Chili is één enkele wanbetaling op een liquide, opeisbare schuld voldoende om een procedure te rechtvaardigen als de schuldenaar een verzoek tot betaling negeert. Zwitserland volgt dit tweeledige pad ook en staat verzoekschriften toe op basis van stopzetting van betalingen of andere gespecificeerde faillissementsdaden.
De definitie van insolventie is niet slechts een technisch gegeven; het bepaalt wie de hefboomwerking heeft.
Dit is niet alleen academisch. Het beïnvloedt de manier waarop crediteuren hun kredietverlening structureren en hoe debiteuren hun cashflow beheren. Op sommige plaatsen is één gemiste betaling het einde. In andere gevallen is het slechts een waarschuwing.
De wisselwerking is duidelijk. Systemen met één crediteur bieden snelheid, maar riskeren misbruik van deponeringen. Op drempels gebaseerde systemen bieden stabiliteit, maar kunnen kleine, gefrustreerde kredietverstrekkers uitsluiten. Door de rechtbank geïnitieerde systemen geven voorrang aan de openbare orde boven particuliere geschillenbeslechting.
Er bestaat geen perfect systeem. Gewoon een verschillende mate van bescherming voor crediteuren en debiteuren.
Waar staat uw jurisdictie? Het antwoord verandert alles.
De kern van een faillissement gaat niet alleen over het verklaren van een mislukking. Het gaat erom te beslissen wat er precies wordt verkocht. Het geld van die verkopen gaat naar de crediteuren. Maar wie is eigenaar van wat? Dat is waar de wet rommelig wordt.
Verschillende rechtssystemen trekken de grens op heel verschillende plaatsen. De belangrijkste splitsing gaat over timing. Wanneer zegt de rechtbank: “Stop. Uw bezittingen zijn nu van ons om te beheren”? En hoe zit het met de dingen die je na dat moment krijgt?
De Verenigde Staten: de indieningsdatum als scheidslijn
De Amerikaanse faillissementscode is streng wat betreft de ‘datum van splitsing’. Het is niet de dag waarop de rechter het bevel ondertekent. Het is de dag waarop u het verzoekschrift indient.
Bezittingen die u op dat moment bezit, komen in de boedel terecht. Bezittingen die u niet meer bezit? Ze blijven buiten. Tenzij je hebt geprobeerd ze te verbergen of specifieke vrienden te betalen voordat je de aangifte indiende. Vervolgens kan de trustee ze terugvorderen op grond van frauduleuze overdrachtsregels.
Maar hier zit het addertje onder het gras voor activa na de petitie. Over het algemeen blijft alles wat u verdient of koopt na de indiening van u. Het landgoed raakt er niet aan.
Er is één grote uitzondering. Eng gedefinieerde meevallers. Als u binnen zes maanden na de indiening geld erft of een legaat ontvangt, gaat dit in de pot. Niet omdat je ervoor hebt gewerkt. Omdat het een onverwachte winst is waarvan de schuldeisers beweren dat die aan hen toebehoort.
Engeland, Canada en Australië: de ‘relation-back’-theorie
Kijk naar de Engelse Insolvency Act van 1986. De aanpak is anders. De boedel omvat alles wat u bezit op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken. Het omvat ook alles wat u verwerft of erft vanaf die dag tot aan uw ontslag.
Canada volgt een soortgelijke logica. Australië en Nieuw-Zeeland voegen een twist toe. Ze gebruiken de ‘relation-back’-doctrine. Dit betekent dat het landgoed teruggaat in de tijd. Het claimt eigendommen op basis van de vroegste faillissementsdaad binnen een bepaald tijdsbestek.
Deze theorie is krachtig maar gebrekkig. Het wordt gekwalificeerd door talloze uitzonderingen. Je verliest niet alles wat je aanraakt tijdens die terugwerkende kracht. Alleen de problematische dingen.
Het Franse model: stopzetting van betalingen
Civielrechtelijke landen volgen vaak het traditionele Franse model. Argentinië, Oostenrijk, Brazilië, Italië, Portugal, Spanje en Zwitserland opereren op deze manier.
Hier omvat de nalatenschap alle niet-vrijgestelde eigendommen op de datum van de uitspraak. Het omvat ook alles wat tijdens de procedure is verkregen totdat de zaak wordt gesloten of de schuldenaar wordt gerehabiliteerd.
Sommige van deze wetten, zoals die in Chili en Italië, beschermen toekomstige inkomsten. Als je het geld nodig hebt om van te leven, kan de rechtbank het met rust laten.
De Franse wet op het economisch herstel uit 1985 hanteert een harde lijn. Het omvat alle eigendommen die op welke grond dan ook zijn verworven totdat de procedure is afgesloten.
Maar er is een historische eigenaardigheid. De meeste van deze landen trekken de ingangsdatum van de uitspraak in. Ze koppelen het aan de datum van ‘stopzetting van betalingen’. Niet toen je aangifte deed. Niet toen de rechter uitspraak deed. Toen je daadwerkelijk stopte met het betalen van rekeningen.
Oostenrijk, Italië en Zwitserland zijn uitzonderingen. Ze gebruiken deze trigger met terugwerkende kracht niet.
Wie heeft eigenlijk de titel?
Weten wat er in de nalatenschap zit, is één ding. Weten wie de controle heeft, is iets anders.
In Engeland en andere common law-rechtsgebieden die het Engelse model volgen, gaat het eigendomsrecht op het onroerend goed over op de curator of rechtverkrijgende in faillissement. De failliet verliest de controle.
In de Verenigde Staten is de nalatenschap een aparte juridische entiteit. Het wordt vertegenwoordigd door een trustee, maar de entiteit zelf bestaat onafhankelijk.
In andere landen behoudt de failliet het eigendom van de activa. Het landgoed wordt vaak de ‘massa’ genoemd. Door de faillissementsprocedure wordt de schuldenaar de bevoegdheid ontnomen om de activa te beheren of erover te beschikken. Ze behouden de naam op de akte. Ze kunnen de waarde gewoon niet aanraken.
De geschiedenis van de “kritieke periode”
Het relation-back-effect heeft diepe wortels. Het model voor landen met een burgerlijk recht kwam uit het Franse Wetboek van Koophandel van 1807. Hierin werd de rechtbank verplicht de datum van stopzetting van de betalingen vast te stellen.
Transacties na die datum maar vóór de uitspraak vonden plaats in de ‘kritieke’ of ‘verdachte’ periode. Volgens de 1807-code hadden deze transacties geen invloed op de nalatenschap. Ze waren nietig.
In 1838 veranderde Frankrijk van koers. Ze vervingen de algemene relation-back-theorie door een catalogus van specifieke transacties. Meestal kosteloze overdrachten of preferentiële betalingen aan bepaalde schuldeisers. Deze werden ondoeltreffend tegen de massa als ze tijdens de kritieke periode werden gemaakt.
De Franse wet van 1985 handhaafde deze aanpak. Het ging niet terug naar de algemene invalidatie.
De meeste landen beperken hoe ver deze periode teruggaat. Ze willen niet elke transactie sinds het begin der tijden ongedaan maken.
Spanje houdt zich nog steeds aan de algemene ongeldigverklaring van transacties na stopzetting van betalingen. Het is een van de weinige holdouts.
Italië schafte het relation-back-effect in 1942 volledig af.
Dus waar laat je dat achter? Als u met insolventie wordt geconfronteerd, zijn de regels volledig afhankelijk van waar u staat. En toen je geld begon te bloeden. Het tijdstip van uw laatste betaling kan belangrijker zijn dan uw huidige banksaldo.
Het is een complex web. En in sommige landen zijn de draden strakker dan in andere.
Hoe preferentiewetten de failliete boedel beschermen
De kernlogica achter een faillissement gaat niet alleen over het schoonvegen van de lei. Het gaat over eerlijkheid. In het bijzonder het beginsel van par condicio creditorum – gelijke behandeling van crediteuren. Wanneer een bedrijf aan het zinken is, is de verleiding groot om vrienden, familie of strategische partners af te betalen voordat alle anderen een blik op het wrak krijgen.
Regeringen weten dit. Dat is de reden waarom bijna elk rechtsgebied wetten heeft die bedoeld zijn om die vervroegde betalingen terug te vorderen. Het doel is om deze activa opnieuw te integreren in de centrale pot, zodat alle crediteuren op dezelfde manier worden behandeld. Maar hoe dat werkt, varieert enorm, afhankelijk van waar u zich bevindt.
De Verenigde Staten: de 90-dagenregel
In de VS begint de klok 90 dagen te tikken voordat de faillissementsaanvraag wordt ingediend. Als een debiteur tijdens deze periode een crediteur betaalt, is die betaling vernietigbaar. Het wordt als een voorkeur beschouwd.
Er zijn natuurlijk uitzonderingen. De verdediging van de ‘gewone gang van zaken’ is een belangrijke. Als de betaling is gedaan op de normale manier waarop het bedrijf zaken doet, kan deze blijven bestaan. En als de schuldenaar op het moment van de overdracht niet daadwerkelijk insolvent was, of als de betaling de insolventie niet veroorzaakte, zou de overdracht kunnen overleven.
Maar insiders? Zij worden geconfronteerd met strengere controles. De regels worden aanzienlijk aangescherpt wanneer de crediteur verbonden is met de debiteur.
Engeland, Canada en Australië: Intent Matters
Kijk naar Engeland en de tijdlijn strekt zich uit tot zes maanden voorafgaand aan de indiening. Maar hier komt het probleem: de gemoedstoestand van de schuldeiser is van cruciaal belang. De overdracht is alleen vernietigbaar als deze is ingegeven door de wens om die specifieke schuldeiser een voorsprong te geven. Het is subjectief. Je moet bewijzen dat ze favorieten wilden spelen.
Canada hanteert een periode van drie maanden voorafgaand aan de ontvangstorder. Net als in Engeland is de intentie van belang. De wet gaat ervan uit dat u de voorkeur aan iemand wilde geven als de overdracht daadwerkelijk dat effect had. Als je geld hebt overhandigd en zij anderen voor zijn geweest, verschuift de last naar jou om het tegendeel te bewijzen.
Australië stelt zijn verdachtetermijn op zes maanden. De test is hier iets anders. Er wordt gekeken of de schuldenaar op dat moment insolvent was. Zo ja, dan is de overdracht vernietigbaar, tenzij de schuldeiser geen reden had om te vermoeden dat de schuldenaar failliet was. Het is een test van het bewustzijn van de schuldeiser, niet alleen van de intentie van de schuldenaar.
De dubbele aanpak van Nieuw-Zeeland
Nieuw-Zeeland verdeelt het verschil op basis van doel. Als de debiteur de bedoeling had de voorkeur te geven aan een crediteur, bedraagt de terugblikperiode twee jaar. Dat is een lange tijd om in eerdere transacties te graven. Als een dergelijk doel niet bestaat, wordt de periode teruggebracht tot slechts één maand. Het is een binair systeem gebaseerd op motief.
“De wetten van de verschillende landen variëren sterk wat betreft de elementen die aanwezig moeten zijn om een overdracht als voorkeur vernietigbaar te maken, vooral als deze een subjectief karakter hebben.”
Europa en Latijns-Amerika: stopzetting van betalingen
De aanpak in Frankrijk en veel Latijns-Amerikaanse landen gaat minder over de intentie en meer over de timing van de ‘stopzetting van betalingen’. Dit is het moment waarop een bedrijf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen.
De Franse wet uit 1985 is bijzonder streng. Het maakt elke betaling van een schuld die na de vervaldatum en na de stopzetting van de betalingen is gedaan ongeldig, op voorwaarde dat de schuldeiser wist dat het bedrijf was gestopt met betalen. Het wordt nog moeilijker voor ‘anticiperende’ betalingen: het betalen van een schuld voordat deze zelfs maar opeisbaar is. Deze zijn na staking ongeldig, ongeacht of de schuldeiser er iets van wist.
Ditzelfde kader voor het stopzetten van betalingen is van toepassing in Argentinië, Brazilië, Chili en Mexico. Ze maken ook de zekerheidsrechten die zijn toegekend voor reeds bestaande schulden na deze afsluiting ongeldig.
De tijdlijnen variëren. Argentinië en Chili blikken twee jaar terug. Brazilië? Slechts 60 dagen. In Argentinië kan zelfs de betaling van vervallen schulden met gewone middelen vernietigbaar zijn als de schuldeiser op de hoogte was van de stopzetting.
Waarom deze discrepantie?
Waarom concentreert de VS zich op de periode en intentie van 90 dagen, terwijl Frankrijk kijkt naar twee jaar en kennis van stopzetting? Het komt neer op rechtsfilosofie. Common law-systemen geven vaak prioriteit aan de bedoelingen van de schuldenaar of aan de kennis van de schuldeiser. Civielrechtelijke systemen richten zich vaak op de objectieve staat van de financiën van de schuldenaar.
Het resultaat is een gefragmenteerd mondiaal landschap. Een betaling die in Chicago volkomen veilig is, kan in Buenos Aires ongeldig worden verklaard. Voor bedrijven die over de grenzen heen actief zijn, is dit niet slechts een theoretische exercitie. Het is een risicoberekening.
Als crediteur kijk je niet alleen naar de balans van de debiteur. Je kijkt naar de voorkeurswetten van hun rechtsgebied. Bevinden ze zich in een zone van 90 dagen of een zone van twee jaar? Wisten ze dat het schip aan het zinken was?
Het antwoord bepaalt of uw geld in uw zak blijft of terug in de failliete boedel wordt gedumpt. Er is hier geen universeel schild. Alleen lokale regels, variërende tijdlijnen en het constante risico van ongedaan maken.
Voorkeursperioden en vernietigbare overdrachten
Als u zich in Duitsland, Italië of Portugal bevindt, bevindt u zich in het burgerlijk rechtkamp. Deze landen verwerpen de algemene ‘relation-back’-doctrine. Dat betekent dat als een schuldenaar vlak voor het faillissement geld overmaakt naar een schuldeiser, dit niet automatisch nietig is. De wetten variëren enorm wat betreft tijdsbestekken en soorten voorkeuren.
In Duitsland is de klok kort. Als een schuldenaar een zekerheidsrente verstrekt of een schuld afbetaalt, is deze vernietigbaar als dit binnen tien dagen vóór of na de stopzetting van de betalingen of de faillissementsaanvraag gebeurt. Tenzij de schuldeiser kan bewijzen dat hij niets wist van de stopzetting van de betalingen of het verzoekschrift, of van de intentie van de schuldenaar om daar de voorkeur aan te geven. Er is ook een harde dop. De vernietigbare handeling mag niet langer dan zes maanden aan de uitspraak voorafgaan.
Als een schuldeiser na het verzoek tot of staking van betalingen zekerheid krijgt, ligt de lat nog lager. De curator hoeft alleen maar aan te tonen dat de schuldeiser op de hoogte was van het faillissement. De datum van uitspraak doet er hier niet toe. Oostenrijk volgt soortgelijke regels. In Italië zijn vervroegde betalingen voor schulden die pas op of na de uitspraak verschuldigd zijn, ipso jure ongeldig als ze binnen twee jaar daarvoor worden gedaan. Betalingen van vervallen schulden zijn binnen een jaar vernietigbaar, op voorwaarde dat de schuldenaar insolvabel was en de schuldeiser hiervan op de hoogte was.
Zwitserland is ook streng. Vernietigbare voorkeuren omvatten het verlenen van zekerheid zonder voorafgaande verplichting, het voldoen van schulden op ongebruikelijke wijze, of voortijdige betaling indien dit binnen zes maanden na de uitspraak gebeurt terwijl er sprake is van insolventie. Een schuldeiser kan terugvechten door blijk te geven van gebrek aan kennis. Maar handelingen gepleegd met de bedoeling een schuldeiser te bevoordelen, zijn gedurende vijf jaar vernietigbaar als die bedoeling herkenbaar was.
Beveiligde versus onbeveiligde claims
Een van de belangrijkste doelstellingen van een faillissement is het verdelen van de opbrengsten onder de schuldeisers. Moderne wetgeving bepaalt welke categorieën claims in deze verdeling delen. De volgorde is belangrijk.
Begin met het onderscheid tussen beveiligde en concurrente schuldeisers. Zekergestelde partijen hebben recht op voldoening uit specifiek onderpand. Maar als de vordering de waarde van het onderpand overschrijdt, raakt de schuldeiser onderzeker. Het overtollige deel valt onder de regels voor ongedekte schulden. Veel wetten vereisen dat veiligheidsbelangen tijdig worden opgeëist om de distributie ordentelijk te houden.
Faillissementsprocedures kunnen een afzonderlijke uitwinning van zekerheidsrechten in de weg staan. Belangen kunnen als frauduleus of preferentieel worden afgewezen. Of ze kunnen in strijd zijn met het overheersende faillissementsbeleid. Afgezien van deze beperkingen blijven de veiligheidsbelangen onaangetast. Zij geven voorrang op concurrente schuldeisers.
Frankrijk neemt een harder standpunt in. De wet van 1985 maakt alle veiligheidsbelangen ondergeschikt aan claims die ontstaan tussen het bevel tot instelling van de rehabilitatie/liquidatie en het definitieve liquidatiebevel. Er is een wijdverbreide klacht over schuldeisers die activa opslorpen voordat anderen een deel krijgen.
Hoe jurisdictie verandert wat u kunt bewijzen in een faillissement
Het grenspunt voor een faillissement is zelden willekeurig. Het is meestal een harde lijn die op tijd in het zand wordt getrokken. In de meeste rechtssystemen vloeien ‘faillissementsschulden’ of bewijsbare vorderingen voort uit transacties die vóór de indieningsdatum hebben plaatsgevonden. Als u vorige week geld hebt uitgeleend of goederen hebt afgeleverd, en de schuldenaar doet vandaag aangifte, dan valt die schuld waarschijnlijk buiten de boedel.
Maar er zijn uitzonderingen. Schuldeisers die tijdens het faillissement helpen het licht aan te houden – zoals advocaten of curatoren die de boedel beheren – worden als eerste betaald. Zij worden niet beschouwd als gewone schuldeisers van de failliet. Hun kosten zijn administratief. Ze komen uit de pot voordat iemand anders een dubbeltje ziet.
Schulden na faillissement? Over het algemeen is de schuldenaar niet verantwoordelijk voor het betalen van de schulden uit de nalatenschap. Het landgoed is een gesloten boek. De definitie van die sluitingsdatum varieert echter enorm, afhankelijk van waar u staat.
Het mondiale tijdlijnprobleem
In Engeland, Australië en Canada kijkt de wet naar twee data. De datum van faillissement (uitspraak of bevel tot ontvangst) bepaalt de basis. Maar u kunt ook verplichtingen meenemen die na kwijtschelding ontstaan als ze voortkomen uit een verplichting die vóór het faillissement is aangegaan.
Engeland gaat nog een stap verder. Indien een verplichting ontstaat nadat de schuldenaar is gekweten, is deze nog steeds bewijsbaar als de oorspronkelijke verplichting bestond vóór de faillissementsdatum. Hiermee worden long-tail-risico’s ondervangen.
De Verenigde Staten spelen een ander spel. De datum van de petitie bepaalt. Maar er is een wending voor ‘gap crediteuren’. Als er een onvrijwillig verzoek wordt ingediend en er een uitspraak volgt, kunnen de tussenliggende schuldeisers alsnog betaald worden. Het is een smal raam. De meeste andere landen houden zich aan de uitspraakdatum.
Continentaal Europa en Latijns-Amerika volgen de traditie van het burgerlijk recht. Oostenrijk, Frankrijk, Duitsland, Italië, Portugal, Spanje, Argentinië, Brazilië, Chili en Japan beperken doorgaans allemaal claims tot claims die vóór de uitspraak zijn ingediend. Volgende crediteuren? Ze krijgen restjes van bezittingen die niet in de nalatenschap terechtkomen. Het is een strikte hiërarchie.
Niet-geliquideerde schadevergoeding: een complexe categorie
Moderne faillissementswetten zijn verrassend inclusief. Ze dekken verplichtingen vóór het faillissement, ongeacht of deze al dan niet zijn vervallen. Geliquideerd of niet-geliquideerd. Onvoorwaardelijk of contingent.
Dit betekent dat u een claim voor persoonlijk letsel kunt indienen. Materiële schade kunt u verhalen. Dit geldt ook voor common law-landen als Engeland, de VS, Canada en Nieuw-Zeeland.
Australië is de uitschieter. Hier zijn eisen voor niet-geliquideerde schadevergoeding niet bewijsbaar, tenzij deze voortkomen uit een contract of een vertrouwensbreuk. Persoonlijk letsel? Vaak uit.
Brazilië kiest een middenweg. Crediteuren met niet-liquide vorderingen kunnen een reserve krijgen. Als het bedrag op het moment van bewijs nog niet is bepaald, staan veel wetten schattingen toe. U heeft geen definitief oordeel van de jury nodig om een regelitem in de spreadsheet te krijgen. Je hebt alleen een geloofwaardige schatting nodig.
Waarom sommige crediteuren eerst betaald worden
Het beginsel van faillissement is gelijkheid tussen crediteuren. Iedereen staat in dezelfde lijn. Maar de staat laat dat zelden toe.
Sociale en fiscale redenen gaan vaak boven rechtvaardigheid. Regeringen verlenen voorkeursrechten aan bepaalde categorieën claims. Dit zijn geen zekerheidsbelangen in specifieke activa. Het zijn prioriteiten bij de verdeling van de opbrengsten.
De hiërarchie is complex. Het heeft vaak betrekking op de opbrengsten van de gehele nalatenschap of alleen op specifieke activaklassen. De meest voorkomende prioriteiten? Belastingclaims en arbeid.
In sommige rechtsgebieden overtreffen werknemers de zekerheidsgerechtigde schuldeisers. Het is niet alleen een kwestie van prioriteit boven andere ongedekte claims. Het is een kwestie van prioriteit boven de bank die de hypotheek op de fabrieksvloer vasthoudt.
Brazilië en Frankrijk volgen deze aanpak. Arbeidsclaims kunnen de beveiligde belangen overtreffen. Het is een bot instrument van sociaal beleid. De logica is dat het voor een werknemer moeilijker is om een andere baan te vinden dan voor een bank om onderpand terug te nemen.
De afweging van bescherming
Deze hiërarchie zorgt voor spanning. Beveiligde schuldeisers verschaffen het kapitaal dat bedrijven draaiende houdt. Als hun zekerheid gemakkelijk wordt weggenomen door wettelijke prioriteiten, wordt het verstrekken van leningen riskanter. De rente gaat omhoog. Krediet wordt krapper.
Aan de andere kant kan het negeren van arbeid en belastingen leiden tot sociale onrust. Regeringen hebben inkomsten nodig. Ze moeten de werknemers beschermen.
Er bestaat geen perfecte oplossing. Gewoon een reeks afwegingen. Ofwel krijg je ruime toegang tot kapitaal met minder bescherming voor werknemers, ofwel krijg je sociale vangnetten die gefinancierd worden door hogere leenkosten. De wet kiest. En de keuze hangt geheel af van aan welke kant van de grens je staat.
De vraag blijft of deze prioriteiten de kwetsbaren beschermen of alleen maar de onvermijdelijke ineenstorting vertragen. De cijfers liegen niet altijd. Maar ze vertellen zelden het hele verhaal.
Hoe de wetten inzake kwijtschelding van faillissementen wereldwijd variëren
Het concept van het schoonvegen van de lei is niet uit een vacuüm voortgekomen. Het gaat terug op een Engels statuut uit 1705. Die wet stond de kwijting toe van alle schulden van een failliete persoon die trouw aan de wettelijke verplichtingen had voldaan. Sindsdien is het ontlasten van de eerlijke maar ongelukkige schuldenaar een hoofddoel geworden van de faillissementswetgeving in landen die beïnvloed zijn door het Engelse systeem.
Het recht op ontslag is niet onvoorwaardelijk. Het kan verbeurd worden verklaard als de schuldenaar handelingen begaat die volgens de wetgeving deze sanctie verdienen. Bepaalde schulden zijn eveneens uitgezonderd van de werking van de kwijting. Verplichtingen voor ondersteuning op grond van de familierechtelijke bepalingen zijn hiervan een voorbeeld. Aansprakelijkheid voor bepaalde soorten persoonlijk letsel is een andere.
Automatisch vs. gerechtelijk bevel
In Engeland vindt het ontslag automatisch plaats na het verstrijken van bepaalde perioden. Meestal bedraagt die periode drie jaar. De rechtbank kan de looptijd van de termijn opschorten of aan voorwaarden onderwerpen.
De Verenigde Staten opereren anders. Voor ontslag is een gerechtelijk bevel vereist. Er geldt geen wettelijke wachttermijn. De schuldenaar heeft recht op kwijtschelding, tenzij hij zich schuldig heeft gemaakt aan door de wet omschreven gedrag dat hem diskwalificeert. De curator of een schuldeiser moet ook bezwaar maken tegen de kwijting om deze te kunnen weigeren.
Internationale benaderingen van het uitroeien van schulden
Australië en Nieuw-Zeeland weerspiegelen in sommige opzichten de Engelse aanpak. Drie jaar na de datum van de uitspraak wordt een schuldenaar automatisch ontslagen. Een bezwaar van de curator of een schuldeiser kan dit tegenhouden. De failliet kan op verzoek bij gerechtelijk bevel eerder ontslag verkrijgen. Hieraan kunnen voorwaarden verbonden zijn.
De Canadese wet staat ook voorwaardelijke ontslagen toe.
In Zuid-Afrika bestaan voorzieningen voor kwijting. Een toenemend aantal civielrechtelijke landen heeft soortgelijke kaders aangenomen. Japan introduceerde kwijtingsbepalingen naar het model van de Amerikaanse wet in 1952.
Brazilië, Argentinië en Frankrijk hebben voorzieningen getroffen voor het kwijtschelden van schulden voor zover zij niet tevreden blijven met dividendbetalingen. In Frankrijk is die regel absoluut. In Argentinië en Brazilië zijn er specifieke voorwaarden en kwalificaties aan verbonden.
“Verlossing van de eerlijke maar ongelukkige schuldenaar van zijn aantoonbare schulden is een van de belangrijkste doelstellingen geworden van de faillissementswetgeving in landen die beïnvloed zijn door het Engelse systeem.”
Deze variatie is van belang. Als u in een van deze rechtsgebieden te kampen heeft met insolventie, hangt de weg naar schuldenvrijheid af van de lokale wetgeving. Sommige systemen wachten. Sommige vereisen rechterlijke tussenkomst. Sommigen maken uitzonderingen voor ondersteuning en blessures. Het mechanisme is niet universeel. Het doel – een tweede kans geven – is.
Maar de voorwaarden blijven streng. Getrouwe naleving is vereist. Bezwaren kunnen het proces blokkeren. Specifieke schulden overleven de kwijting. Het systeem brengt hulp in evenwicht met verantwoordelijkheid. Het is geen gratis pas. Het is een gestructureerde exit.
Waar laat dat je achter? In de VS heb je het knikje van een rechter nodig. In Engeland moet je misschien drie jaar wachten. In Frankrijk verdwijnt de schuld als de dividenden deze niet kunnen dekken. De regels zijn verschillend. De inzet is hoog.
En de uitzonderingen blijven bestaan. Ondersteun betalingen. Persoonlijk letselclaims. Deze schulden verdwijnen niet. Ze hangen over de afvoer. Altijd.
Insolventie is niet alleen maar papierwerk. Het vereist een rechtbank met de daadwerkelijke bevoegdheid om de rehabilitatie of liquidatie van een insolvente boedel goed te keuren of er toezicht op te houden. Als de rechterlijke macht daar de tanden niet voor heeft, loopt het hele proces vast.
Maar kijk naar het mondiale landschap en je zult geen enkel verenigd systeem vinden. De faillissementswetgeving varieert enorm. Ze verschillen in de mate waarin een rechtbank over de verschillende fases van de zaak beschikt. Ze verschillen in de manier waarop ze rollen toewijzen aan rechters, bewindvoerders en schuldeisers.
De doctrine van de ‘aantrekkingskracht’
Dit concept definieert het moderne tijdperk. Het ontstond in de 18e en 19e eeuw toen de faillissementswetgeving vorm begon te krijgen.
Het kernidee is eenvoudig. Wanneer een faillissementsprocedure begint, worden alle daarmee samenhangende rechtszaken aangespannen. Denk hierbij aan geschillen over crediteuren of boedelgoederen. Het doel was concentratie. Eén rechtbank regelt alles om gefragmenteerde uitspraken te voorkomen.
Moderne statuten houden nog steeds vast aan dit idee. De uitvoering varieert echter.
Landen als Engeland, de Verenigde Staten, Australië, Canada en Nieuw-Zeeland kennen hun faillissementsrechtbanken zeer ruime jurisdictiebevoegdheden toe. Deze rechtbanken beheren de inning en het beheer van eigendommen. Zij beslissen ook over de rechten van zowel beveiligde als concurrente schuldeisers.
Civielrechtelijke landen volgen vaak vergelijkbare Franse en Spaanse modellen. Zij verlenen even uitgebreide bevoegdheden aan hun faillissementsrechtbanken.
Er zijn echter grenzen. In sommige rechtsgebieden beperken speciale arbeidsrechtbanken de rechterlijke bevoegdheden van de faillissementsrechtbanken. Er kunnen niet twee rechtbanken zijn die over hetzelfde loongeschil strijden.
Neem Duitsland. Het scheidt deze functies. De regeling van individuele controverses – zoals betwiste claims of eigendomsrechten van derden – gaat naar de reguliere rechtbanken, niet naar de faillissementsrechtbank.
Oostenrijk hanteert de tegenovergestelde aanpak. De faillissementsrechtbank heeft exclusieve of gelijktijdige jurisdictie in diezelfde geschillen.
Wie zit er eigenlijk op de bank?
In de meeste landen vertrouwen faillissementsrechtbanken niet uitsluitend op fulltime rechters. Zij delegeren taken aan bijzondere gerechtsdeurwaarders.
Soms zijn dit daadwerkelijke leden van de rechterlijke macht. Frankrijk doet dit.
Andere keren zijn het officieren zonder volledige rechterlijke status.
Denk eens aan Engeland. De griffiers van de rechtbanken behandelen de jurisdictie inzake insolventie. Met name de faillissementsregistranten van het Hooggerechtshof. Zij beheren de inleiding van de procedure. Zij behandelen ook een lange catalogus van zaken die geen openbare terechtzitting vereisen.
Canada en Nieuw-Zeeland passen soortgelijke regels toe.
De Verenigde Staten maken gebruik van speciale faillissementsrechters. Deze functionarissen kunnen de meeste gerechtelijke functies uitoefenen die betrokken zijn bij de behandeling van een zaak. Er zit echter een addertje onder het gras. Omdat deze rechters niet voor het leven worden benoemd en de goedkeuring van de Senaat ontberen, zijn sommige functies voorbehouden aan de reguliere rechterlijke macht.
Australië wordt met soortgelijke beperkingen geconfronteerd. Deze redenen beperken de delegatie van rechterlijke functies daar.
Duitsland draait het script opnieuw om. Het delegeert een breed scala aan gerechtelijke functies in faillissementen aan griffiers. Deze worden Rechtspfleger genoemd. Zij vervullen deze functies geheel buiten de reguliere rechterlijke macht.
Waarom de structurele verschillen ertoe doen
Je vraagt je misschien af waarom deze fragmentatie bestaat. Het komt vaak neer op juridische traditie en vertrouwen.
Common law-systemen hebben de neiging de macht te concentreren in gespecialiseerde rechtbanken of rechters om het proces te stroomlijnen. Civielrechtelijke systemen verdelen soms de verantwoordelijkheden om checks and balances te garanderen.
Dit heeft invloed op jou. Als u schuldeiser bent in Duitsland, moet u mogelijk een afzonderlijke vordering indienen bij een gewone rechtbank om een geschil op te lossen. In Oostenrijk blijft datzelfde geschil bij de faillissementsrechtbank.
De efficiëntie van de zaak hangt af van deze structuur. Concentratie versnelt dingen. Fragmentatie kan de oplossing vertragen.
De belangrijkste conclusie is dat de ‘rechtbank’ in geval van faillissement geen monoliet is. Het is een wisselende verzameling rechters, griffiers en gespecialiseerde officieren. Als u begrijpt wie de bevoegdheid heeft om over specifieke kwesties te beslissen, kunt u tijd en geld besparen.
Wat gebeurt er als deze jurisdicties botsen? Het antwoord hangt volledig af van het land. En die variabiliteit schept onzekerheid voor iedereen die insolventie over de grenzen heen navigeert.
Schuldeisers waren vroeger de baas in faillissementszaken. Dat tijdperk is grotendeels voorbij. Tegenwoordig hebben rechtbanken en officiële bestuurders de touwtjes in handen. De trend is mondiaal: door de staat benoemde figuren hebben in de meeste rechtsgebieden de dominantie van particuliere crediteuren vervangen.
Frankrijk illustreert deze verschuiving duidelijk. De wet uit 1985 herdefinieerde de vertegenwoordiger van de schuldeiser. Deze persoon is niet langer een privéagent. Zij zijn een functionaris van de rechtsbedeling. De rechtbank benoemt hen uit een goedgekeurd panel. De macht van crediteuren wordt door het ontwerp geminimaliseerd.
Het Britse model van gezamenlijke controle
De geschiedenis van Engeland laat een slingerbeweging zien. Van 1706 tot 1831, en opnieuw van 1869 tot 1883, hadden de schuldeisers de volledige controle. Toen kwam er een verandering. Deze laatste periode eindigde met een systeem van gezamenlijke controle. Dit maakte deelname van schuldeisers mogelijk, maar zonder volledige autoriteit. De Insolvency Act van 1986 behield deze afgezwakte vorm.
In de praktijk beheert een curator de boedel van de failliet. Dit kantoor dateert uit 1883. Het fungeert als standaard trustee. Schuldeisers of de staatssecretaris van Handel en Industrie kunnen dit terzijde schuiven. Zij kunnen in plaats daarvan een gekwalificeerde insolventiefunctionaris aanstellen. Als in de zaak sprake is van kort geding, maakt de rechtbank de benoeming rechtstreeks. Deze vereenvoudigde procedure is van toepassing wanneer ongedekte schulden onder een bepaalde drempel vallen.
Australië: geregistreerde trustees nemen het voortouw
Australië volgt een soortgelijk traject van staatsinterventie. Er bestaan daar officiële curatoren, maar hun rol is beperkt. Zij treden alleen op als officiële trustees als er geen geregistreerde trustee tussenkomt. Sinds 1981 wordt een geregistreerde trustee de initiële trustee. Dit gebeurt als zij vóór de uitspraak instemmen.
Het systeem zorgt voor checks and balances. Een geregistreerde trustee kan worden verwijderd. Een schuldeiser moet daartoe een verzoek indienen bij de rechtbank. De officiële trustee kan ook worden vervangen. Er is een besluit van de crediteurenvergadering vereist. Ook kunnen schuldeisers een commissie benoemen. Deze groep adviseert en houdt toezicht op de curator. Het heeft geen volledige controle over het proces.
Canada: toezicht zonder eigendom
Canada scheidt toezicht van eigendom. Officiële curatoren worden benoemd door de gouverneur in de raad. Zij zijn geen curatoren van de failliete boedel. Zij oefenen uitsluitend toezichthoudende bevoegdheden uit.
De feitelijke curator is anders. De rechtbank benoemt de initiële trustee. De lijst is afkomstig van erkende trustees. Schuldeisers kunnen deze persoon vervangen. Een speciaal besluit op een crediteurenvergadering is het mechanisme. De nieuwe trustee moet ook over een vergunning beschikken.
Nieuw-Zeeland en de Verenigde Staten
Nieuw-Zeeland vertrouwt het landgoedbeheer toe aan officiële rechtverkrijgenden. Deze worden benoemd op grond van de Wet op de staatsdiensten. Net als in Australië kunnen schuldeisers een commissie vormen. Deze instantie staat de rechtverkrijgende bij. Het helpt bij het uitoefenen van functies, maar neemt de rol niet over.
De Verenigde Staten maken gebruik van een interim trustee. De rechtbank benoemt deze persoon. Ze dienen totdat de schuldeisers een andere gekwalificeerde persoon kiezen. Als de schuldeisers niets doen, blijft de interim-curator in functie.
Er is geëxperimenteerd met administratieve functionarissen die Amerikaanse trustees worden genoemd. In sommige districten zijn ze actief. Zij treden op als interim-trustees. Als schuldeisers geen andere keuze maken, worden zij de permanente curatoren. Hierdoor ontstaat een hybride systeem. Het combineert de benoeming van een rechtbank met de keuze van de schuldeiser, maar bevoordeelt zwaar de administratieve ambtenaar als de schuldeisers op hun handen blijven zitten.
Chili, Zwitserland en Italië: variaties op een thema
Chili heeft een uniek pad gevolgd. Trustees beschikken over een vergunning en staan onder toezicht van een overheidsinstantie. Wanneer de uitspraak plaatsvindt, benoemt de rechter een interim-trustee. Deze benoeming blijft geldig indien bekrachtigd op de eerste schuldeisersvergadering. Schuldeisers kunnen een andere vergunninghoudende persoon als definitieve curator aanwijzen. De Chileense faillissementswet uit 1982 herstelde enige controle door de crediteuren. Het was een gedeeltelijke terugkeer naar eerdere normen.
Zwitserland opereert via faillissementskantoren. Elk kanton creëert deze districten. Het bureau beheert de procedure. Zij treedt standaard op als trustee. Schuldeisers kunnen iemand naar keuze selecteren om het bedrijf over te nemen.
Italië houdt de controle stevig bij de rechterlijke macht. De rechter-commissaris benoemt de curator. Ook kiest de rechter een commissie uit de schuldeisers. Deze commissie heeft uitsluitend een adviserende en toezichthoudende functie. Zij beheert het landgoed niet. Er wordt alleen een vergadering van schuldeisers bijeengeroepen om de aantoonbare schulden vast te stellen. Het is een smalle rol. De rechter behoudt gedurende het hele proces het primaire gezag.
De afweging van efficiëntie
Waarom is deze verschuiving belangrijk? Door crediteuren geleide systemen kunnen traag zijn. Ze brengen vaak conflicten met zich mee. Door de staat benoemde beheerders zorgen voor consistentie. Ze zorgen ook voor juridisch toezicht. De wisselwerking is minder directe invloed voor kredietverstrekkers. Schuldeisers krijgen een stem, maar geen stem. Zij houden toezicht. Zij adviseren. Zij verzoeken. Zij beslissen niet.
Deze structuur vermindert het risico op collusie met crediteuren. Het beschermt ook tegen wanbeheer door private partijen. Maar het legt een grote afhankelijkheid van overheidsfunctionarissen. De kwaliteit van het bestuur hangt af van de competentie van de curator of curator. In sommige systemen zijn het beroepsambtenaren. In andere gevallen zijn het gediplomeerde beoefenaars. Het onderscheid heeft invloed op de verantwoording.
De trend is duidelijk. Rechtbanken zijn de sleutelfiguren. Schuldeisers doen mee. Ze domineren niet. Dit evenwicht streeft naar eerlijkheid. Het streeft naar orde. Het bevoordeelt zelden het onmiddellijke belang van de kredietverstrekker.
Is dit eerlijk tegenover de crediteuren? Misschien niet op de korte termijn. Maar het voorkomt chaos. Het zorgt voor een gestructureerd traject uit de insolventie. De staat komt tussenbeide. De markt volgt.
Het doel van het moderne insolventierecht is niet meer om de lei schoon te vegen. Het is om het bedrijf levend te houden.
De wetgevers concentreerden zich niet langer uitsluitend op liquidatie, maar gingen kijken naar de manier waarop de financiële structuur van een schuldenaar kon worden hervormd. Het idee is eenvoudig. Laat de economische activiteiten doorgaan.
Deze verschuiving gebeurde niet van de ene op de andere dag. Het begon eind 19e eeuw. Landen introduceerden procedures voor bindende preventieve akkoorden met crediteuren. Deze vereisten een gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Toen kwam de bevestiging van de rechtbank.
De economische crises in de 20e eeuw hebben deze trend versneld. Wetgevers hadden een manier nodig om noodlijdende debiteuren ademruimte te geven. De oplossing? Het uitstellen of verminderen van aansprakelijkheid. Soms ging het om een volledige eigendomsoverdracht.
Hoe preventieve procedures wereldwijd evolueerden
Neem Duitsland in 1916. Zij voerden een wet in om faillissementen te voorkomen. Als een schuldenaar daarom vraagt, plaatst de rechter hem onder toezicht. Hierdoor werden executies op activa stopgezet.
Andere landen volgden dit voorbeeld. Zuid-Afrika en Australië hebben soortgelijke mechanismen in de handelingen van hun bedrijven ingebouwd. Engeland nam ze over in de Insolvency Act van 1986. Ze noemden het de ‘administration orders procedure’. Het werd een nieuwe manier van verlichting voor debiteuren die met insolventie te maken kregen.
Canada, Australië, Nieuw-Zeeland en Engeland schetsen ook procedures voor preventieve samenstelling. Dit zijn regelingen met crediteuren. Ze gelden zowel voor bedrijven als voor individuele debiteuren.
Civielrechtelijke landen hebben hun eigen versies. Oostenrijk, Duitsland, Italië, Portugal, Spanje, Argentinië, Brazilië, Chili en Mexico kennen allemaal preventieve akkoordprocedures.
Italië ging verder. Ze voerden speciale wetgeving in voor het buitengewone beheer van grote ondernemingen in economische moeilijkheden.
Er zit echter een addertje onder het gras. Gerechtelijk akkoorden treffen doorgaans alleen concurrente schuldeisers. Bevoorrechte schuldeisers moeten specifiek en individueel met elke wijziging instemmen. Je kunt hun rechten niet aanraken zonder hun uitdrukkelijke toestemming.
Maar voor een effectief herstel van een onderneming zijn vaak drastischer maatregelen nodig.
Welke landen staan drastische reorganisaties toe?
De Verenigde Staten, Japan en meer recentelijk Argentinië en Chili hebben wetten aangenomen die verder gaan. Ze maken de formulering en rechterlijke bevestiging van reorganisatieplannen mogelijk.
Deze plannen kunnen eigendomsrechten elimineren. Ze kunnen de rechten van schuldeisers met zekerheden aanzienlijk inperken. Dit is een zet met een hoge inzet.
Oostenrijk hervormde zijn samenstellingswet in 1982. Ze voegden een voorbereidende procedure toe. Het leek op het oude Duitse managementtoezichtbevel. Het doel was om vrijwillige reorganisatie te vergemakkelijken. Herfinanciering was een belangrijke drijfveer.
Het Franse model voor het redden van noodlijdende ondernemingen
De meest uitgebreide wetgeving voor het redden van noodlijdende ondernemingen is de Franse insolventiewetgeving van 1985.
Het biedt een uniforme procedure. Er wordt een verplichte observatieperiode vastgesteld. Deze periode bepaalt of de insolvente onderneming kan worden gered.
Als redding mogelijk is, kan dit ten koste gaan van de eigenaren. Of bestaande crediteuren kunnen terrein verliezen. Als dat niet mogelijk is, wordt een liquidatie onvermijdelijk.
Internationale aspecten van faillissementen
Normaal gesproken maken faillissementswetten geen onderscheid tussen buitenlandse en binnenlandse schuldeisers. Dit geldt voor procedures waarbij de nalatenschappen van ingezetenen betrokken zijn.
Er is wel een voorwaarde. Er moet wederkerigheid bestaan tussen de landen van de betrokken partijen.
Duitsland en Japan hebben bepalingen in die zin. Italië impliceert het.
Latijns-Amerikaanse landen hanteren een andere aanpak. Zij geven voorrang aan lokale crediteuren. Dit gebeurt als er sprake is van gelijktijdige faillissementen. Dat betekent gelijktijdige procedures in meer dan één land waarbij dezelfde schuldenaar betrokken is.
Het extraterritoriale effect van releases is even controversieel. Wat gebeurt er als een lozing in het ene land in een ander land wordt aangevochten?
Regionale verdragen inzake grensoverschrijdende insolventie
Meerdere faillissementen of het territorialiteitsbeginsel zorgen voor problemen. Sommige landen regelen dit onderling via regionale verdragen.
Latijns-Amerikaanse landen hebben drie belangrijke verdragen. Twee daarvan zijn de Verdragen van Montevideo inzake internationaal terrestrische handelsrecht. Ze werden gesloten in 1889 en 1940. Het derde is het Verdrag van Havana over internationaal privaatrecht. Het staat bekend als de Bustamante Code, uit 1928.
De vijf Scandinavische landen sloten op 7 november 1933 het Verdrag van Kopenhagen inzake faillissement.
Er bestaan ook bilaterale verdragen tussen verschillende landen. Stuk voor stuk pakken ze het onderwerp aan.
Maar de complexiteit blijft. Een schuldenaar in het ene rechtsgebied kan veilig zijn, terwijl dezelfde entiteit in een ander rechtsgebied wordt geliquideerd. Het ontbreken van een universeel raamwerk laat hiaten achter.
De realiteit van mondiale insolventiekaders
Een faillissement is geen monoliet. Je zou kunnen aannemen dat de regels universeel zijn, maar dat is niet zo. Hoewel de meeste landen dezelfde brede doelstellingen delen – het herstructureren van schulden, het liquideren van activa, het beschermen van crediteuren – zijn de mechanismen enorm verschillend. Deze divergentie creëert een complex landschap voor het internationale bedrijfsleven en het individuele financiële herstel.
Om te begrijpen waar u aan toe bent, moet u kijken naar de specifieke juridische teksten die van toepassing zijn op elk rechtsgebied. Hier volgt een overzicht van de gezaghebbende bronnen voor grote economieën, van Europa tot Amerika.
Argentinië baseert zich op fundamentele commentaren uit de late jaren zeventig en vroege jaren tachtig. De belangrijkste referenties zijn onder meer het driedelige El concurso preventieivo y la quiebra: Commentario de la ley 19.551 (1978-82) van Héctor Camara en de praktische handleiding van Enrique J.M. Erramuspe en Stella Maris Di Luca (Manual practico de concursos y quiebras, 1984). Deze teksten definiëren hoe preventie en faillissement in het Argentijnse systeem op elkaar inwerken.
Australië kijkt naar A.N. Lewis’ werk, in het bijzonder de achtste editie van Lewis’ Australian Bankruptcy Law onder redactie van Dennis J. Rose (1984). Het is een standaardreferentie voor procedurele duidelijkheid beneden.
In Oostenrijk ligt de focus op Österreichisches Insolvenzrecht: Konkurs und Ausgleich van Richard Holzhammer. De tweede herziene editie uit 1983 blijft een sleuteltekst voor het begrijpen van de spanning tussen concurrentie en verzoening bij insolventie.
Het Braziliaanse raamwerk wordt gedetailleerd beschreven in Teoria e Prática das Falências e Concordatas van Christino Almeida Do Valle. De tweede editie, bijgewerkt en uitgebreid in 1985, biedt zowel theoretische als praktische inzichten in faillissement en akkoord.
Canada gebruikt een losbladig formaat voor snelheid en updates. Faillissementsrecht van Canada door L.W. Houlden en C.H. Morawetz is verkrijgbaar in twee delen, voor het laatst gezien in 1984. Met losbladige systemen zijn wijzigingen mogelijk zonder hele codes opnieuw af te drukken.
Chili citeert Curso de derecho de quiebras van Alvaro Puelma Accorsi. De derde herziene editie (1983) dient als educatieve en juridische basis.
In Engeland is Bankruptcy: Law and Practice (1987) van Christopher Berry en Edward Bailey de beste gids. Het overbrugt de kloof tussen wettelijk recht en toepassing in de rechtszaal.
Frankrijk verzorgt bedrijfsredding en gerechtelijke liquidatie via werken van Fernand Derrida, Pierre Godé en Jean-Pierre Sortais (Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 1986). De nadruk ligt hier sterk op de redressement – de herstructureringsfase.
Duitsland is historisch gezien gesplitst. Voor Oost-Duitsland biedt Horst Kellners Zivilprozessrecht: Lehrbuch (1980) de procedurele context. West-Duitsland is complexer. Ernst Jägers Konkursordnung mit Einführungsgesetzen (9e herziene uitgave, 1977-1982) behandelt de kern van het faillissementsvonnis. Georg Kuhn en Wilhelm Uhlenbruck’s Konkursordnung: Kommentar (10e herziene uitgave, 1986) voegt het nodige commentaar toe. Bovendien bracht het Bundesministerium der Justiz in 1985 en 1986 twee rapporten uit over de hervorming van het insolventierecht, wat een signaal was van aanhoudende verschuivingen in de wetgeving.
India verwijst nog steeds naar de Mulla on the Law of Insolvency in India van Dinshah Fardunji Mulla. De derde editie, onder redactie van D.S. Chopra in 1977, blijft ondanks zijn leeftijd een belangrijk onderdeel en weerspiegelt de langzame evolutie van bepaalde wettelijke interpretaties.
Italië maakt onderscheid tussen algemene faillissementswetgeving en buitengewoon bestuur van grote noodlijdende ondernemingen. Domenico Mazzocca’s Manuale de diritto fallimentare (1980) behandelt de eerste. Bartolomeo Quatraro’s tweedelige L’amministrazione straordinaria delle grandi emprese in crisi (1985) behandelt dit laatste. Deze scheiding is van belang voor grootschalige bedrijfsfaillissementen.
Japan heeft een gelaagde geschiedenis. De EHS Law Bulletin Series bevat belangrijke statuten:
* Faillissementswet (wet nr. 71, 25 april 1922)
* Compositiewet (wet nr. 72, 25 april 1922)
* Bijzondere compositiewet (wet nr. 41, 18 oktober 1946)
* Wet op de bedrijfsreorganisatie (wet nr. 172, 7 juni 1952)
Naast statuten bieden academische analyses zoals het artikel van Mary E. Hiscock en Kazuaki Soo over veiligheidsbelangen in Rabels Zeitschrift (1980) een diepere context over hoe crediteuren met zekerheidsrechten het doen in insolventieprocedures.
Mexico verwijst naar Joaquín Rodríguez Rodríguez’ compilatie van Ley de quiebras y de suspensión de pagos. De negende editie, herzien door José Víctor Rodríguez Del Castillo in 1983, behandelt zowel het faillissement als de surseance van betaling.
Nieuw-Zeeland vertrouwt op F.C. Spratt’s Spratt en McKenzie’s Insolventiewet. De tweede editie, onder redactie van P.D. McKenzie in 1972, is ouder maar heeft de moderne basislijn gevestigd.
Portugal citeert Falência e Insolvência (1982) van António Mota Salgado. De titel zelf maakt onderscheid tussen “Falência” (faillissement) en “Insolvência” (insolventie), een onderscheid dat tot uiting komt in procedurele verschillen.
Zuid-Afrika heeft meerdere sleutelteksten. Walter Herbert Mars en Harold Edward Hockley’s The Law of Insolvency in South Africa (7e druk, 1980) is een hoeksteen. The Law of Insolvency van Catherine Smith (2e druk, 1982)
