La faillite, ce n’est pas seulement être fauché. Il s’agit d’un statut juridique spécifique. Un débiteur est déclaré par voie judiciaire incapable de payer ses dettes. Les gens confondent souvent cela avec l’insolvabilité. Les termes ne sont pas interchangeables. L’insolvabilité signifie que vous ne pouvez pas honorer vos dettes. La faillite est le résultat d’une décision de justice. Cela se produit lorsqu’un débiteur dépose une requête. Ou lorsque les créanciers en déposent une contre le débiteur.
La distinction compte. L’insolvabilité est un état financier. La faillite est une procédure légale.
L’évolution de l’allègement de la dette
Les lois sur la faillite ont une longue histoire. Elles ont été adoptées pour assurer une liquidation ordonnée des actifs insolvables. Cet objectif remonte au Moyen Âge. Au début, le processus était dur. Cela impliquait la perte des droits civils. Les débiteurs frauduleux étaient passibles de sanctions.
Le mot « faillite » est devenu associé à la malhonnêteté. Cela portait un stigmate. Cela a découragé les débiteurs honnêtes de demander réparation. Mais les lois ont évolué. Ils ont commencé à inclure des procédures d’ajustement des dettes. L’objectif s’est déplacé vers une liquidation totale. La réadaptation est devenue une priorité.
Les lois modernes sur la faillite sont détaillées. Ils comprennent des dispositions pour les compositions préventives. Ils permettent des arrangements. Les réorganisations d’entreprises sont courantes. L’objectif principal est désormais de sauver les entreprises en difficulté financière.
Le sauvetage d’une entreprise est devenu l’objectif principal de la législation sur les faillites, avec une préoccupation particulière pour le maintien des opportunités d’emploi et la protection des membres de la main-d’œuvre.
Ce n’est pas seulement une question d’argent. Il s’agit d’emplois. Il s’agit de protéger la main-d’œuvre.
Approches mondiales en matière d’apurement de la dette
Les lois varient considérablement selon les régions. L’Angleterre, les États-Unis et les pays du Commonwealth britannique incluent depuis longtemps des dispositions pour l’apurement des dettes impayées. Cela donne un nouveau départ aux débiteurs honnêtes mais malheureux.
Les pays européens et latino-américains ont suivi une voie différente. Leurs lois ne permettaient traditionnellement pas une telle libération. La totalité de la dette est restée. Cela a changé à la fin du 20e siècle. Certains pays, comme l’Argentine et la France, ont introduit une législation. Ils prévoient désormais la libération des parties impayées des dettes antérieures à la faillite sous certaines conditions.
Ce changement reflète une reconnaissance croissante du fait que la permanence totale de la dette peut être économiquement inefficace. Cela s’aligne également plus étroitement sur l’objectif de réadaptation.
Les mécanismes des procédures de faillite
Les procédures collectives sont des procédures de recouvrement générales ou universelles. Ils se distinguent des recours de recouvrement individuels. Les recours individuels permettent à des créanciers spécifiques de faire valoir leurs créances séparément. La faillite rassemble toutes les parties éligibles dans un seul processus.
Tous les biens non exonérés du débiteur sont concernés. Tous les créanciers ayant droit à une part du produit de la liquidation sont appelés à participer. Cela garantit l’équité. Cela évite une course au palais de justice. Il garantit que les actifs sont répartis équitablement selon les priorités légales.
Le processus est complexe. Cela nécessite une navigation prudente. Mais c’est la seule voie légale menant à une résolution structurée de l’insolvabilité.
Historique du droit des faillites
Les origines compliquées des règles d’insolvabilité modernes
Vous pourriez penser que le droit des faillites est un système clair et logique conçu pour régler les dettes. Ce n’est pas le cas. Il s’agit d’un patchwork de châtiments anciens, de guildes marchandes médiévales et de décrets politiques qui ont survécu d’une manière ou d’une autre jusqu’au 21e siècle. Pour comprendre comment nous en sommes arrivés là, il faut regarder les fissures dans les fondations.
Cela a commencé à Rome. La solution initiale était brutale. Si vous ne parvenez pas à payer un jugement, le créancier pourrait saisir votre succession (missio in bona ) et la vendre (venditio bonorum ). Cela n’a pas seulement pris votre argent. Cela vous a privé de vos droits civils. Vous êtes devenu une personne morale.
Pour atténuer le coup, les Romains autorisèrent plus tard les débiteurs à demander à un magistrat une cessio bonorum. Il s’agissait d’un transfert volontaire d’actifs. C’était un moyen d’éviter la mort sociale totale qu’entraînait la saisie forcée.
Marchands médiévaux et sanctions sévères
Avance rapide jusqu’au Moyen Âge. Les cités-États italiennes ont repris le flambeau. Ils ne se souciaient pas beaucoup de la douceur romaine. Ils se concentraient sur les commerçants qui avaient pris la fuite ou commis une fraude. Ces gens étaient étiquetés rumpentes et falliti.
Les sanctions étaient sévères. Le but n’était pas la réhabilitation. C’était la liquidation et la punition.
L’Espagne a pris un chemin différent. Les Siete Partidas, codifiées sous le roi Alphonse X au XIIIe siècle, ont ramené la cessio bonorum judiciaire. Cela s’appliquait à tout le monde, commerçants et non-marchands. Il permettait une liquidation volontaire sous contrôle judiciaire. Un créancier impayé pourrait forcer le paiement ou la cession de la succession du débiteur. C’était plus structuré. Plus humaine que l’approche italienne, du moins pour le débiteur non frauduleux.
La propagation vers le nord et le twist anglais
Depuis l’Italie, ces lois ont dérivé vers le nord. Aux XVe et XVIe siècles, la France, le Brabant et la Flandre avaient adopté des statuts similaires. Les douanes d’Anvers, imprimées en 1582, énonçaient des règles complètes pour le traitement des successions en faillite.
Charles Quint, considéré comme souverain de la Flandre, résista avec son décret de 1531 sur l’administration de la justice. Il souhaitait une répression stricte des faillites. Il y voyait une menace à l’ordre.
L’Angleterre a copié les modèles nord-européens. Le premier « acte againste suche persones as doo make Bankrupte » anglais fut adopté en 1542/43. Le titre lui-même a été emprunté au flamand. Il ciblait les débiteurs en fuite.
Mais la loi de 1542 était trop large. Elle fut remplacée en 1571 par une loi qui s’appliquait uniquement aux marchands et commerçants. Il s’agit d’une distinction clé. L’Angleterre a décidé que les gens ordinaires qui ne pouvaient pas payer leurs factures ne méritaient pas le même mécanisme qu’un commerçant en faillite.
Le filtre français : Marchands uniquement
La France a officialisé cette scission dans l’Ordonnance du Commerce de 1673. Le titre X couvrait les affectations volontaires des commerçants. Le titre XI traitait des procédures de faillite.
Les tribunaux ont interprété cela comme signifiant que la faillite était réservée exclusivement aux commerçants. Cela a influencé de nombreux autres pays. L’Espagne emboîta le pas avec les ordonnances de Bilbao en 1737. Ces lois se répandirent en Amérique latine, notamment en Argentine.
Ainsi, pendant longtemps, si vous étiez un agriculteur, un artisan ou une personne ordinaire trop endettée, il n’y avait pas de véritable processus de faillite. Vous étiez coincé.
Réduire la différence : la solution espagnole
Cette lacune a créé un besoin juridique. Qu’est-il arrivé aux non-commerçants ?
Un juriste espagnol nommé Salgado de Somoza l’a résolu au XVIIe siècle. Il s’est appuyé sur les Siete Partidas pour créer des règles détaillées de liquidation volontaire pour tous. Il l’appelait le « concours des créanciers ». Son œuvre, Labyrinthus Creditorum, est devenue un modèle.
Elle a influencé directement la common law allemande et le droit espagnol. L’Espagne s’est retrouvée avec deux filières : une pour les commerçants, une pour les non-marchands.
Ce double système est devenu le modèle pour le Portugal, l’Argentine, le Brésil et d’autres pays d’Amérique latine. Ils ont gardé la séparation claire.
La poussée vers l’unification
D’autres pays ont suivi le chemin inverse. L’Autriche, l’Allemagne, l’Angleterre, les États-Unis et leurs héritiers légaux ont décidé que le statut d’entreprise ne devait pas dicter la protection juridique. Ils ont placé les commerçants et les non-marchands sous un même toit de faillite.
Des lois plus récentes en Amérique latine, comme celles de l’Argentine et du Pérou, ont également évolué vers un système unifié. Ils se sont rendu compte qu’avoir deux ensembles de règles différentes en matière de dette était inefficace et souvent injuste.
Mais tout le monde n’a pas rejoint le parti de l’unification. La France, l’Italie et quelques autres pays d’Amérique latine ne proposent toujours pas de véritables procédures d’insolvabilité pour les débiteurs ordinaires. Si vous êtes un particulier et que vous ne pouvez pas payer, l’appareil juridique n’a tout simplement pas de place pour vous.
L’histoire de la faillite n’est pas une ligne droite. Il s’agit d’une série de compromis entre la répression de la fraude et la protection des moyens de subsistance. La frontière entre commerçant et non-commerçant s’est estompée à de nombreux endroits. Dans d’autres, cela reste un mur. La question est maintenant de savoir qui va pouvoir le traverser.
Le passage de la punition à la préservation
La faillite était autrefois une sentence. Cela signifiait tout perdre, potentiellement aller en prison et perdre ses droits civils fondamentaux. La menace de cette ruine totale a forcé un changement. Les créanciers et les législateurs se sont rendu compte que liquider un débiteur rapportait souvent moins que le laisser se restructurer. Une solution de contournement a émergé : laisser une majorité de créanciers accepter de prolonger ou de réduire les dettes, liant ainsi les dissidents à l’accord.
Ce concept n’est pas né de nulle part. Cela remonte aux statuts de la ville médiévale et aux Siete Partidas. Le Conseil privé d’Angleterre a essayé une méthode similaire en utilisant des déclarations de conformité, mais cette pratique a disparu lorsque le conseil a perdu sa compétence civile en 1641. La France a reconnu les compositions majoritaires dans l’Ordonnance du Commerce de 1673. Plus tard, le Code de commerce de 1807 a modifié cet objectif. Au lieu d’empêcher la faillite, elle a eu recours à des concordats pour mettre fin à la procédure une fois le dommage causé.
Les compositions préventives – accords conclus avant l’effondrement total – sont revenues comme outils légitimes à la fin du 19e siècle. Aujourd’hui, ils sont la norme dans la plupart des pays. Ce sont des dispositifs essentiels de réhabilitation économique.
La stigmatisation s’estompe également. Les faillis étaient autrefois traités comme des criminels. Ils portaient des vêtements dégradants. Ils font face à l’exil professionnel. Le droit moderne est en train d’effacer cette honte. Le mot « faillite » apparaît moins souvent dans les lois. En France, le terme faillite a disparu pour désigner une liquidation standard. Elle est réservée uniquement aux cas de faute grave.
Liquidation en dernier recours
Lorsque la restructuration échoue, la liquidation commence. La plupart des économies d’entreprises privées ont des lois à cet effet. C’est la faillite « pure et simple ». D’autres procédures visent un aménagement ou une réorganisation. La liquidation est la fin de la ligne.
Des lois récentes dans des pays comme l’Argentine et la France tentent de fusionner ces voies. Ils utilisent une procédure unifiée. La liquidation n’est prononcée que si le redressement est impossible ou a déjà échoué. Cette approche reconnaît qu’il est préférable de sauver l’entreprise plutôt que de la briser.
Qui tombe sous le coup de ces lois ?
Les règles régissant les personnes traduites en justice varient énormément selon les régions. Certains systèmes ratissent large. D’autres laissent des vides.
En Allemagne, la loi couvre toutes les personnes physiques et morales. Peu importe que vous soyez commerçant ou non. Les créanciers ou le débiteur peuvent présenter une requête. L’Autriche et le Japon ont suivi cet exemple. Les États-Unis appliquent le Bankruptcy Code aux particuliers et aux sociétés privées. Il existe des exceptions pour certaines institutions financières. Les pétitions involontaires ne peuvent pas cibler les agriculteurs ou les sociétés à but non lucratif. Les créanciers ne peuvent pas non plus imposer une procédure de redressement de la dette aux particuliers. Le Canada est semblable. Il couvre les particuliers et les sociétés, mais exclut les sociétés non commerciales et certaines entités financières.
L’Angleterre a utilisé un système divisé. La Loi sur la faillite couvrait les particuliers. Les sociétés étaient traitées conformément aux dispositions de liquidation du droit des sociétés. De nombreuses règles de la loi sur la faillite s’appliquaient toujours aux entreprises, mais les systèmes restaient distincts. Cette double approche persiste en Australie, en Nouvelle-Zélande et en Inde.
D’autres pays suivent le modèle français de 1838. Ils limitent la faillite aux commerçants ou aux commerçants. Cela inclut les sociétés et les particuliers engagés dans le commerce. L’Italie et l’Espagne utilisent ce modèle, même si l’Italie exempte les petites entreprises. Le Portugal, la Suisse et plusieurs pays d’Amérique latine, dont le Brésil et le Mexique, appliquent la loi uniquement aux commerçants. Cependant, certains de ces pays ont ajouté des dispositions pour les non-commerçants dans leur code de procédure civile. La France a actualisé son approche en 1985. Le droit de l’insolvabilité couvre désormais les commerçants, les artisans et toutes les personnes morales, quel que soit leur statut commercial. L’Argentine, le Chili et le Pérou ont abandonné la règle du commerce uniquement. Ils suivent le modèle allemand, soumettant tout le monde à leurs lois sur la faillite.
L’écart entre punition et prévention reste important. La loi tente de combler ce manque. Mais les mécanismes sont compliqués. Ils dépendent de qui vous êtes, de l’endroit où vous vivez et de votre capacité à convaincre une majorité de créanciers d’attendre.
Qui peut déclencher la procédure de faillite ?
La porte de la liquidation ne s’ouvre pas toujours avec une seule clé. Les régimes d’insolvabilité modernes reconnaissent généralement deux acteurs principaux : le débiteur lui-même ou ses créanciers. Mais les règles déterminant qui peut ouvrir cette porte varient énormément selon l’endroit où vous vous trouvez dans le monde.
Dans de nombreuses juridictions, un seul créancier suffit à faire démarrer le chronomètre. La loi allemande de 1877 a créé ce précédent, et le Japon a emboîté le pas. Vous verrez ce modèle « un seul créancier suffit » en Autriche, en France, en Italie, au Portugal, en Espagne et en Suisse. Cela s’applique également dans certaines parties de l’Amérique latine, notamment en Argentine, au Brésil, au Chili et au Mexique. Le seuil est généralement bas : il suffit de prouver que le débiteur n’est pas en mesure de faire face à ses paiements courants ou qu’il a commis un « acte de faillite ».
Il y a des bizarreries mineures. L’Autriche exige qu’au moins un autre créancier existe dans le système, même s’il ne se joint pas à la pétition. Le Chili et le Mexique déclarent explicitement qu’un seul créancier impayé suffit.
Les systèmes de common law adoptent une approche différente, plus financière. Regardez l’Angleterre, le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande et l’Inde. Ici, un seul créancier ne peut présenter une requête que si sa créance non garantie atteint un seuil monétaire spécifique. Si ce n’est pas le cas, ils doivent rassembler d’autres créanciers jusqu’à ce que la dette totale atteigne la somme requise. Il s’agit moins du cas de défaut que de la taille du trou.
Ensuite, il y a le rôle du tribunal. En Italie, en France et au Mexique, les juges peuvent engager une procédure d’office, de leur propre autorité. Les agents publics ont également un statut dans ces pays et au Portugal. Il est intéressant de noter que certains pays renversent le scénario sur le débiteur. Suivant le modèle français traditionnel, les débiteurs de certaines juridictions sont obligés de déposer une demande de liquidation. Cela n’est pas laissé à leur jugement ; c’est une obligation.
Qu’est-ce qui constitue réellement l’insolvabilité ?
La définition du moment de l’échec est le point où les systèmes juridiques divergent véritablement. Les « conditions préalables substantielles » à la liquidation dépendent entièrement de la définition de l’insolvabilité adoptée par vos lois locales.
La plupart des pays utilisent une formule large et générale. L’Argentine recherche une “cessation des paiements”. La France met l’accent sur “l’impossibilité de faire face à l’endettement actuel avec des actifs disponibles”. L’Angleterre vérifie si le débiteur peut payer toutes les dettes, y compris les dettes conditionnelles et prospectives. Les États-Unis exigent un « non-paiement général des dettes » qui ne fait pas l’objet d’un différend de bonne foi. L’Allemagne considère à la fois « l’incapacité de payer » et « l’excédent du passif par rapport aux actifs ». L’Italie s’attend simplement à un échec régulier à honorer ses dettes.
Les pays de common law s’appuient souvent sur des « actes de faillite » ou des « actes d’insolvabilité ». L’Australie, le Canada, l’Inde et la Nouvelle-Zélande énumèrent des comportements spécifiques qui doivent se produire dans un délai défini avant le dépôt d’une requête. Ces actes vont des manifestations publiques d’insolvabilité à des comportements mettant en danger le recouvrement de créances ou accordant un traitement préférentiel à certains créanciers.
Des systèmes mixtes existent également. L’Espagne, le Portugal, le Brésil, le Chili et le Mexique autorisent la liquidation en cas de cessation de paiement ou de commission d’actes spécifiés. Au Mexique, commettre ces actes spécifiques crée simplement une présomption d’insolvabilité. Au Brésil et au Chili, un seul défaut sur une dette liquide et exigible suffit à justifier des poursuites si le débiteur ignore une demande de paiement. La Suisse suit également cette double voie, autorisant les requêtes fondées soit sur la cessation des paiements, soit sur d’autres actes de faillite spécifiés.
La définition de l’insolvabilité n’est pas qu’une simple formalité ; il détermine qui détient l’effet de levier.
Ce n’est pas seulement académique. Cela affecte la manière dont les créanciers structurent leurs prêts et la manière dont les débiteurs gèrent leur trésorerie. Dans certains endroits, un paiement manqué est la fin. Dans d’autres, ce n’est qu’un avertissement.
Le compromis est clair. Les systèmes à créancier unique offrent de la rapidité mais risquent des dépôts abusifs. Les systèmes basés sur des seuils offrent une stabilité mais peuvent exclure les petits prêteurs frustrés. Les systèmes lancés par les tribunaux donnent la priorité à l’ordre public plutôt qu’au règlement privé des litiges.
Il n’existe pas de système parfait. Juste différents degrés de protection pour les créanciers et les débiteurs.
Où en est votre juridiction ? La réponse change tout.
Le cœur de la faillite ne consiste pas seulement à déclarer l’échec. Il s’agit de décider exactement ce qui sera vendu. L’argent de ces ventes va aux créanciers. Mais à qui appartient quoi ? C’est là que la loi devient compliquée.
Différents systèmes juridiques fixent la limite dans des endroits très différents. La principale divergence concerne le timing. Quand le tribunal dit-il : « Stop. Vos actifs sont désormais à nous » ? Et qu’en est-il des choses que vous obtenez après ce moment ?
États-Unis : La date de dépôt comme ligne de démarcation
Le Code américain des faillites est strict quant à la « date du clivage ». Ce n’est pas le jour où le juge signe l’ordonnance. C’est le jour où vous déposez la pétition.
Les actifs que vous possédez à ce moment précis entrent dans la succession. Des actifs que vous ne possédez plus ? Ils restent dehors. Sauf si vous avez essayé de les cacher ou de payer des amis spécifiques avant de déposer votre dossier. Le syndic peut alors les récupérer en vertu de règles de transfert frauduleux.
Mais voici le problème pour les actifs post-pétition. Généralement, tout ce que vous gagnez ou achetez après le dépôt reste à vous. Le domaine n’y touche pas.
Il existe une exception majeure. Des aubaines étroitement définies. Si vous héritez de l’argent ou recevez un legs dans les six mois suivant le dépôt, l’argent entre dans la cagnotte. Pas parce que tu as travaillé pour ça. Parce qu’il s’agit d’un gain inattendu qui, selon les créanciers, leur appartient.
Angleterre, Canada et Australie : la théorie de la « relation en retour »
Regardez la loi anglaise sur l’insolvabilité de 1986. L’approche est différente. La succession comprend tout ce que vous possédez au moment de l’ordonnance de faillite. Cela comprend également tout ce que vous acquérez ou héritez de ce jour jusqu’à votre libération.
Le Canada suit une logique similaire. L’Australie et la Nouvelle-Zélande ajoutent une touche particulière. Ils utilisent la doctrine de la « relation en retour ». Cela signifie que le domaine remonte dans le temps. Il revendique des biens sur la base de la commission la plus précoce d’un acte de faillite dans un délai spécifique.
Cette théorie est puissante mais erronée. Il est assorti de nombreuses exceptions. Vous ne perdez pas tout ce que vous touchez pendant cette période rétroactive. Juste les trucs problématiques.
Le modèle français : Cessation des paiements
Les pays de droit civil suivent souvent le modèle français traditionnel. L’Argentine, l’Autriche, le Brésil, l’Italie, le Portugal, l’Espagne et la Suisse fonctionnent de cette manière.
Ici, la succession comprend tous les biens non exonérés à la date du jugement. Il comprend également tout ce qui a été acquis au cours de la procédure jusqu’à la clôture du dossier ou la réhabilitation du débiteur.
Certaines de ces lois, comme celles du Chili et de l’Italie, protègent les revenus futurs. Si vous avez besoin d’argent pour vivre, le tribunal peut le laisser tranquille.
La loi française de relance économique de 1985 adopte une ligne dure. Il comprend tous les biens acquis pour quelque motif que ce soit jusqu’à la clôture de la procédure.
Mais il y a une bizarrerie historique. La plupart de ces pays retirent la date d’entrée en vigueur du jugement. Ils le lient à la date de « cessation des paiements ». Pas quand vous avez déposé votre dossier. Pas quand le juge a statué. Quand vous avez réellement arrêté de payer vos factures.
L’Autriche, l’Italie et la Suisse font exception. Ils n’utilisent pas ce déclencheur rétroactif.
Qui détient réellement le titre ?
Savoir ce qu’il y a dans le domaine est une chose. Savoir qui le contrôle en est une autre.
En Angleterre et dans d’autres pays de common law suivant le modèle anglais, le titre de propriété est transféré au syndic ou au cessionnaire en cas de faillite. Le failli perd le contrôle.
Aux États-Unis, la succession constitue une entité juridique distincte. Elle est représentée par un fiduciaire, mais l’entité elle-même existe de manière indépendante.
Dans d’autres pays, le failli conserve la propriété des actifs. Le domaine est souvent appelé la « messe ». La procédure de faillite prive le débiteur du pouvoir d’administrer ou de disposer des actifs. Ils gardent le nom sur l’acte. Ils ne peuvent tout simplement pas toucher à la valeur.
L’histoire de la « période critique »
L’effet de relation en retour a des racines profondes. Le modèle pour les pays de droit civil vient du Code de commerce français de 1807. Il impose au tribunal de fixer la date de cessation des paiements.
Les transactions postérieures à cette date mais avant l’arbitrage ont eu lieu pendant la période « critique » ou « suspecte ». Le code de 1807 précise que ces transactions n’affectent pas le domaine. Ils étaient nuls.
En 1838, la France change de cap. Ils ont remplacé la théorie générale des relations en retour par un catalogue de transactions spécifiques. Transferts principalement gratuits ou paiements préférentiels à certains créanciers. Celles-ci devenaient inefficaces contre la masse si elles étaient réalisées pendant la période critique.
La loi française de 1985 a conservé cette approche. Cela ne revient pas à l’invalidation générale.
La plupart des pays limitent la date à laquelle cette période remonte. Ils ne veulent pas annuler toutes les transactions depuis la nuit des temps.
L’Espagne adhère toujours à l’invalidation générale des transactions suite à la cessation des paiements. C’est l’un des rares résistants.
L’Italie a complètement aboli l’effet de relation en 1942.
Alors, où cela vous mène-t-il ? Si vous êtes confronté à l’insolvabilité, les règles dépendent entièrement de votre situation. Et quand tu as commencé à saigner de l’argent. Le moment de votre dernier paiement peut être plus important que votre solde bancaire actuel.
C’est un réseau complexe. Et les liens sont plus serrés dans certains pays que dans d’autres.
Comment les lois de préférence protègent la masse de la faillite
La logique fondamentale de la faillite ne consiste pas seulement à faire table rase. C’est une question d’équité. Plus précisément, le principe du par condicio creditorum : traitement égal des créanciers. Lorsqu’une entreprise est en train de couler, la tentation de payer ses amis, sa famille ou ses partenaires stratégiques avant que tout le monde n’ait pu jeter un coup d’œil à l’épave est réelle.
Les gouvernements le savent. C’est pourquoi presque toutes les juridictions ont des lois conçues pour récupérer ces paiements anticipés. L’objectif est de réintégrer ces actifs dans le pot central afin que tous les créanciers soient traités de la même manière. Mais la façon dont cela fonctionne varie énormément selon l’endroit où vous vous trouvez.
États-Unis : la règle des 90 jours
Aux États-Unis, le compte à rebours commence 90 jours avant le dépôt de la demande de mise en faillite. Si un débiteur paie un créancier pendant cette fenêtre, ce paiement est annulable. C’est considéré comme une préférence.
Il y a bien sûr des exceptions. L’argument du « cours normal des affaires » est un argument majeur. Si le paiement a été effectué de la manière habituelle pour l’entreprise, il pourrait rester. De plus, si le débiteur n’était pas réellement insolvable au moment du transfert, ou si le paiement n’a pas causé l’insolvabilité, le transfert pourrait survivre.
Mais les initiés ? Ils font l’objet d’un examen plus strict. Les règles se durcissent considérablement lorsque le créancier est lié au débiteur.
Angleterre, Canada et Australie : l’intention compte
Regardez l’Angleterre et le délai s’étend jusqu’à six mois avant le dépôt. Mais voici le plus intéressant : l’état d’esprit du créancier est essentiel. Le transfert n’est annulable que s’il est motivé par le désir de donner un avantage à ce créancier spécifique. C’est subjectif. Vous devez prouver qu’ils voulaient jouer les favoris.
Le Canada utilise une fenêtre de trois mois avant la commande de réception. Comme en Angleterre, l’intention compte. La loi présume que vous aviez l’intention de préférer quelqu’un si le transfert a réellement eu cet effet. Si vous avez remis de l’argent et qu’ils ont devancé les autres, il vous incombe de prouver le contraire.
L’Australie fixe sa période suspecte à six mois. Le test est légèrement différent ici. Il vérifie si le débiteur était insolvable à ce moment-là. Si oui, le transfert est annulable à moins que le créancier n’ait aucune raison de soupçonner que le débiteur était en faillite. Il s’agit d’un test de la conscience du créancier, et pas seulement de l’intention du débiteur.
La double approche de la Nouvelle-Zélande
La Nouvelle-Zélande partage la différence en fonction du but recherché. Si le débiteur avait l’intention* de préférer un créancier, le délai de rétrospection est de deux ans. C’est long pour fouiller dans les transactions passées. Si ce n’était pas le cas, la fenêtre se réduirait à un mois seulement. C’est un système binaire basé sur le motif.
“Les lois des différents pays varient considérablement en ce qui concerne les éléments qui doivent être présents pour rendre un transfert annulable à titre préférentiel, notamment ceux à caractère subjectif.”
Europe et Amérique Latine : Cessation de Paiements
L’approche adoptée en France et dans de nombreux pays d’Amérique latine est moins axée sur l’intention que sur le moment de la « cessation des paiements ». C’est le moment où une entreprise ne peut plus faire face à ses obligations.
La loi française de 1985 est particulièrement stricte. Elle invalide tout paiement d’une dette effectué après son échéance et après la cessation des paiements, pour autant que le créancier savait que l’entreprise avait cessé de payer. La situation est encore plus sévère pour les paiements « anticipés », c’est-à-dire le paiement d’une dette avant même son échéance. Celles-ci ne sont plus valables après la cessation, que le créancier ait ou non eu connaissance de quelque chose.
Ce même cadre de « cessation des paiements » s’applique en Argentine, au Brésil, au Chili et au Mexique. Ils invalident également les sûretés accordées sur les dettes préexistantes après cette date limite.
Les délais varient. L’Argentine et le Chili reviennent sur deux ans en arrière. Brésil? Seulement 60 jours. En Argentine, même le paiement de dettes échues par des moyens ordinaires peut être annulable si le créancier a connaissance de la cessation.
Pourquoi cet écart ?
Pourquoi les États-Unis se concentrent-ils sur une période et une intention de 90 jours, alors que la France envisage une période de deux ans et la connaissance de la cessation ? Cela revient à la philosophie du droit. Les systèmes de common law donnent souvent la priorité à l’intention du débiteur ou à la connaissance du créancier. Les systèmes de droit civil se concentrent souvent sur l’état objectif des finances du débiteur.
Le résultat est un paysage mondial fragmenté. Un paiement parfaitement sûr à Chicago peut être annulable à Buenos Aires. Pour les entreprises opérant au-delà des frontières, il ne s’agit pas seulement d’un exercice théorique. C’est un calcul de risque.
Si vous êtes créancier, vous ne regardez pas seulement le bilan du débiteur. Vous examinez les lois préférentielles de leur juridiction. Sont-ils dans une zone de 90 jours ou dans une zone de deux ans ? Savaient-ils que le navire était en train de couler ?
La réponse détermine si votre argent reste dans votre poche ou s’il est renvoyé dans la masse de la faillite. Il n’y a pas de bouclier universel ici. Juste des règles locales, des délais variables et un risque constant de renversement.
Périodes de préférence et transferts annulables
Si vous êtes en Allemagne, en Italie ou au Portugal, vous êtes dans le camp du droit civil. Ces pays rejettent la doctrine générale des relations en retour. Cela signifie que si un débiteur transfère de l’argent à un créancier juste avant la faillite, cet argent n’est pas automatiquement nul. Les lois varient énormément en fonction des délais et des types de préférences.
En Allemagne, le temps presse. Si un débiteur accorde une sûreté ou rembourse une dette, celle-ci est annulable si elle est effectuée dans les 10 jours précédant ou suivant la cessation des paiements ou le dépôt de bilan. A moins que le créancier puisse prouver qu’il ne savait rien de la cessation des paiements ni de la requête, ni de l’intention du débiteur de les privilégier. Il existe également un plafond rigide. L’acte annulable ne peut précéder le jugement de plus de six mois.
Si un créancier obtient une garantie après la requête ou la cessation des paiements, la barre est encore plus basse. Le syndic doit simplement démontrer que le créancier était au courant de l’insolvabilité. La date du jugement n’a pas d’importance ici. L’Autriche suit des règles similaires. En Italie, les paiements anticipés pour les dettes dues uniquement au moment ou après le jugement sont ipso jure invalides s’ils sont effectués dans les deux ans précédant. Les paiements des dettes échues sont annulables dans l’année précédant l’échéance, à condition que le débiteur soit insolvable et que le créancier le sache.
La Suisse est également stricte. Les préférences annulables incluent l’octroi d’une garantie sans obligation préalable, le règlement des dettes par des moyens inhabituels ou un paiement anticipé s’il est effectué dans les six mois suivant la décision alors qu’il est insolvable. Un créancier peut riposter en faisant preuve de manque de connaissances. Mais les actes commis dans l’intention de privilégier un créancier sont annulables pendant cinq ans si cette intention était reconnaissable.
Créances garanties ou non garanties
L’un des principaux objectifs de la faillite est la répartition du produit entre les créanciers. La législation moderne définit quelles catégories de créances participent à cette répartition. L’ordre compte.
Commencez par faire la distinction entre les créanciers garantis et non garantis. Les créanciers garantis ont droit à la satisfaction de garanties spécifiques. Mais si la créance dépasse la valeur de la garantie, le créancier devient sous-garanti. La partie excédentaire relève des règles relatives aux dettes non garanties. De nombreuses lois exigent la réclamation en temps opportun des sûretés pour maintenir la distribution ordonnée.
Une procédure de faillite peut empêcher la réalisation séparée des sûretés. Les intérêts peuvent être annulés comme frauduleux ou préférentiels. Ou encore, ils peuvent entrer en conflit avec les politiques générales en matière de faillite. Hormis ces limites, les intérêts de sécurité restent intacts. Ils offrent la priorité sur les créanciers chirographaires.
La France adopte une position plus dure. La loi de 1985 subordonne toutes les sûretés aux créances nées entre l’ordonnance de redressement/liquidation et l’ordonnance de liquidation définitive. De nombreuses plaintes circulent selon lesquelles les créanciers garantis consomment des actifs avant que les autres n’en obtiennent leur part.
Comment la juridiction change ce que vous pouvez prouver en cas de faillite
Le seuil de faillite est rarement arbitraire. Il s’agit généralement d’une ligne dure tracée dans le sable en fonction du temps. Dans la plupart des systèmes juridiques, les « dettes de faillite » ou les créances prouvables proviennent de transactions survenues avant la date de dépôt. Si vous avez prêté de l’argent ou livré des marchandises la semaine dernière et que le débiteur dépose sa déclaration aujourd’hui, cette dette n’est probablement pas à l’ordre du jour pour la succession.
Mais il y a des exceptions. Les créanciers qui contribuent à maintenir l’éclairage pendant la faillite, comme les avocats ou les syndics qui gèrent la succession, sont payés en premier. Ils ne sont pas considérés comme les créanciers ordinaires du failli. Leurs frais sont administratifs. Ils sortent du pot avant que quiconque ne voie un sou.
Des dettes post-faillite ? Généralement, le débiteur n’est pas responsable du paiement de ceux de la succession. Le domaine est un livre fermé. La définition de cette date de clôture varie cependant énormément selon votre position.
Le problème de la chronologie mondiale
En Angleterre, en Australie et au Canada, la loi prévoit deux dates. La date de la faillite (décision ou ordonnance de mise sous séquestre) constitue la référence. Mais vous pouvez également inclure les dettes qui s’accumulent après la libération si elles découlent d’une obligation contractée avant la faillite.
L’Angleterre va encore plus loin. Si une dette naît après la libération du débiteur, elle peut toujours être prouvée si l’obligation initiale existait avant la date de la faillite. Cela permet de détecter les risques à longue traîne.
Les États-Unis jouent un jeu différent. La date de la pétition contrôle. Mais il y a une différence pour les « créanciers de l’écart ». Si une requête involontaire est déposée et qu’un jugement s’ensuit, les créanciers intermédiaires peuvent toujours être payés. C’est une fenêtre étroite. La plupart des autres pays s’en tiennent à la date d’adjudication.
L’Europe continentale et l’Amérique latine suivent la tradition du droit civil. L’Autriche, la France, l’Allemagne, l’Italie, le Portugal, l’Espagne, l’Argentine, le Brésil, le Chili et le Japon limitent généralement les réclamations à celles formulées avant le jugement. Créanciers ultérieurs ? Ils obtiennent des restes d’actifs qui n’entrent pas dans la succession. C’est une hiérarchie stricte.
Dommages non réglés : une catégorie complexe
Les lois modernes sur la faillite sont étonnamment inclusives. Ils couvrent les obligations antérieures à la faillite, qu’elles soient échues ou non. Liquidé ou non liquidé. Inconditionnel ou contingent.
Cela signifie que vous pouvez déposer une réclamation pour préjudice corporel. Vous pouvez déposer une plainte pour dommages matériels. Cela est vrai dans les pays de common law comme l’Angleterre, les États-Unis, le Canada et la Nouvelle-Zélande.
L’Australie est une exception. Ici, les demandes de dommages-intérêts non réglés ne peuvent être prouvées que si elles découlent d’un contrat ou d’un abus de confiance. Blessure personnelle ? Souvent dehors.
Le Brésil adopte une voie médiane. Les créanciers ayant des créances non réglées peuvent constituer une réserve. Si le montant est indéterminé au moment du justificatif, de nombreuses lois autorisent une estimation. Vous n’avez pas besoin du verdict final du jury pour obtenir un élément de campagne dans la feuille de calcul. Vous avez juste besoin d’une estimation crédible.
Pourquoi certains créanciers sont payés en premier
Le principe de la faillite est l’égalité entre les créanciers. Tout le monde est sur la même ligne. Mais l’État laisse rarement cela en place.
Les raisons sociales et fiscales l’emportent souvent sur l’équité. Les gouvernements accordent des droits préférentiels à certaines catégories de créances. Il ne s’agit pas de sûretés sur des actifs spécifiques. Ce sont des priorités dans la répartition des bénéfices.
La hiérarchie est complexe. Il porte souvent sur le produit de l’ensemble de la succession ou uniquement sur des catégories spécifiques d’actifs. Les priorités les plus courantes ? Réclamations fiscales et travail.
Dans certaines juridictions, les travailleurs ont un rang supérieur aux créanciers garantis. Ce n’est pas seulement une question de priorité par rapport aux autres créances non garanties. C’est une question de priorité par rapport à la banque qui détient l’hypothèque sur l’usine.
Le Brésil et la France suivent cette approche. Les revendications du travail peuvent prendre le pas sur les intérêts garantis. C’est un instrument brutal de politique sociale. La logique est qu’il est plus difficile pour un travailleur de trouver un autre emploi que pour une banque de reprendre possession de ses garanties.
Le compromis entre la protection
Cette hiérarchie crée une tension. Les créanciers garantis fournissent le capital qui permet aux entreprises de fonctionner. Si leur sécurité est facilement compromise par les priorités statutaires, les prêts deviennent plus risqués. Les taux d’intérêt augmentent. Le crédit se resserre.
D’un autre côté, ignorer le travail et les impôts peut conduire à des troubles sociaux. Les gouvernements ont besoin de revenus. Ils doivent protéger la main-d’œuvre.
Il n’existe pas de solution parfaite. Juste une série de compromis. Soit vous bénéficiez d’un large accès au capital avec moins de protection pour les travailleurs, soit vous bénéficiez de filets de sécurité sociale financés par des coûts d’emprunt plus élevés. La loi choisit. Et le choix dépend entièrement de quel côté de la frontière vous vous trouvez.
La question reste de savoir si ces priorités protègent les plus vulnérables ou si elles retardent simplement l’effondrement inévitable. Les chiffres ne mentent pas toujours. Mais ils racontent rarement toute l’histoire.
Comment les lois sur la libération des faillites varient à l’échelle mondiale
L’idée de faire table rase n’est pas née du vide. Cela remonte à une loi anglaise de 1705. Cette loi autorisait l’acquittement de toutes les dettes dues par une personne en faillite qui s’était fidèlement conformée aux obligations légales. Depuis, soulager le débiteur honnête mais malheureux est devenu un objectif premier de la législation sur les faillites dans les pays influencés par le système anglais.
Le droit à une libération n’est pas sans réserve. Il peut être perdu si le débiteur commet des actes qui, selon la législation, méritent cette sanction. Certaines dettes sont également exclues de l’opération de libération. Les obligations alimentaires en vertu des dispositions applicables du droit de la famille en sont un exemple. Les responsabilités pour certains types de dommages corporels en sont une autre.
Réparation automatique ou ordonnée par le tribunal
En Angleterre, les licenciements sont automatiques après l’expiration de délais spécifiés. Habituellement, cette période est de trois ans. Le tribunal peut suspendre ou conditionner le déroulement du délai.
Les États-Unis fonctionnent différemment. Une libération nécessite une ordonnance du tribunal. Il n’y a pas de délai d’attente légal. Le débiteur a droit à une libération à moins qu’il n’ait adopté un comportement défini par la loi qui le disqualifie. Le syndic ou un créancier doit également s’opposer à la libération pour que celle-ci soit refusée.
Approches internationales pour l’extinction de la dette
L’Australie et la Nouvelle-Zélande reflètent à certains égards l’approche anglaise. Un débiteur est automatiquement libéré trois ans après la date du jugement. Une objection du syndic ou d’un créancier peut y mettre un terme. Le failli peut obtenir une libération anticipée par ordonnance du tribunal sur demande. Cela peut être soumis à conditions.
La loi canadienne autorise également les libérations conditionnelles.
Des dispositions en matière de décharge existent en Afrique du Sud. Un nombre croissant de pays de droit civil ont adopté des cadres similaires. Le Japon a introduit des dispositions de décharge calquées sur la loi américaine en 1952.
Le Brésil, l’Argentine et la France ont adopté des dispositions pour l’extinction des dettes dans la mesure où ils ne sont pas satisfaits par le paiement des dividendes. En France, cette règle est absolue. En Argentine et au Brésil, elle est soumise à des conditions et qualifications spécifiques.
“Alléger le débiteur honnête mais malheureux de ses dettes prouvables est devenu l’un des principaux objectifs de la législation sur les faillites dans les pays influencés par le système anglais.”
Cette variation est importante. Si vous faites face à l’insolvabilité dans l’une de ces juridictions, le chemin vers l’affranchissement de l’endettement dépend des lois locales. Certains systèmes attendent. Certains nécessitent une intervention judiciaire. Certains prévoient des exceptions pour le soutien et les blessures. Le mécanisme n’est pas universel. L’objectif – donner une seconde chance – est le suivant.
Mais les conditions restent strictes. Une conformité fidèle est requise. Les objections peuvent bloquer le processus. Des dettes spécifiques survivent à la libération. Le système équilibre les secours et la responsabilité. Ce n’est pas un laissez-passer gratuit. C’est une sortie structurée.
Où est-ce que cela vous mène ? Aux États-Unis, vous avez besoin de l’accord d’un juge. En Angleterre, il suffit d’attendre trois ans. En France, la dette disparaît si les dividendes ne la couvrent pas. Les règles sont distinctes. Les enjeux sont élevés.
Et les exceptions persistent. Paiements de pension alimentaire. Réclamations pour dommages corporels. Ces dettes ne disparaissent pas. Ils pendent au-dessus de la décharge. Toujours.
L’insolvabilité n’est pas seulement un exercice de paperasse. Il faut qu’un tribunal ait le pouvoir réel d’approuver ou de superviser la réhabilitation ou la liquidation d’une succession insolvable. Si l’organisme judiciaire n’a pas les moyens de le faire, tout le processus s’enlise.
Mais regardez le paysage mondial : vous ne trouverez pas un seul système unifié. Les lois sur la faillite varient énormément. Ils diffèrent par le degré de compétence qu’un tribunal détient sur les différentes phases de l’affaire. Ils diffèrent dans la manière dont ils attribuent les rôles aux juges, aux administrateurs et aux créanciers.
La doctrine de la « force d’attraction »
Ce concept définit l’ère moderne. Il est apparu aux XVIIIe et XIXe siècles, alors que le droit des faillites commençait à prendre forme.
L’idée de base est simple. Lorsque la procédure de faillite démarre, ils entraînent tous les litiges connexes. Cela inclut les litiges concernant les créanciers ou les actifs de la succession. Le but était la concentration. Un seul tribunal gère tout pour éviter des décisions fragmentées.
Les statuts modernes s’accrochent encore à cette idée. L’exécution varie cependant.
Des pays comme l’Angleterre, les États-Unis, l’Australie, le Canada et la Nouvelle-Zélande accordent à leurs tribunaux des faillites des pouvoirs juridictionnels très étendus. Ces tribunaux gèrent le recouvrement et l’administration des biens. Ils statuent également sur les droits des créanciers garantis et chirographaires.
Les pays de droit civil suivent souvent des modèles français et espagnols similaires. Ils confèrent des pouvoirs tout aussi étendus à leurs tribunaux des faillites.
Il y a cependant des limites. Dans certaines juridictions, des tribunaux du travail spéciaux limitent les pouvoirs judiciaires des tribunaux des faillites. Il ne peut pas y avoir deux tribunaux qui se battent pour le même conflit salarial.
Prenez l’Allemagne. Il sépare ces fonctions. Le règlement des controverses individuelles, comme les réclamations contestées ou les droits de propriété de tiers, est confié aux tribunaux ordinaires et non au tribunal des faillites.
L’Autriche adopte l’approche inverse. Son tribunal des faillites a une compétence exclusive ou concurrente pour ces mêmes litiges.
Qui est réellement assis sur le banc ?
Dans la plupart des pays, les tribunaux des faillites ne s’appuient pas uniquement sur des juges à plein temps. Ils délèguent des fonctions à des huissiers de justice spéciaux.
Il s’agit parfois de véritables membres du pouvoir judiciaire. La France fait ça.
D’autres fois, ce sont des officiers sans statut judiciaire complet.
Prenons l’Angleterre. Les greffiers des tribunaux sont compétents en matière d’insolvabilité. Plus précisément, les greffiers des faillites de la Haute Cour. Ils gèrent l’ouverture des procédures. Ils traitent également une longue liste d’affaires qui ne nécessitent pas d’audience publique.
Le Canada et la Nouvelle-Zélande appliquent des règles similaires.
Les États-Unis ont recours à des juges spéciaux chargés des faillites. Ces agents peuvent exercer la plupart des fonctions judiciaires liées à la conduite d’une affaire. Il y a cependant un piège. Étant donné que ces juges ne sont pas nommés à vie et n’ont pas l’approbation du Sénat, certaines fonctions sont réservées au pouvoir judiciaire ordinaire.
L’Australie est confrontée à des contraintes similaires. Ces raisons y limitent la délégation des fonctions judiciaires.
L’Allemagne renverse à nouveau le scénario. Il délègue aux greffiers un large éventail de fonctions judiciaires en matière de faillite. Ceux-ci sont appelés Rechtspfleger. Ils exercent ces fonctions en dehors du système judiciaire ordinaire.
Pourquoi les différences structurelles sont importantes
Vous pourriez vous demander pourquoi cette fragmentation existe. Cela dépend souvent de la tradition juridique et de la confiance.
Les systèmes de common law ont tendance à concentrer le pouvoir entre les mains de tribunaux ou de juges spécialisés afin de rationaliser le processus. Les systèmes de droit civil divisent parfois les responsabilités pour garantir un équilibre des pouvoirs.
Cela vous affecte. Si vous êtes créancier en Allemagne, vous devrez peut-être déposer une demande distincte auprès d’un tribunal ordinaire pour résoudre un litige. En Autriche, ce même litige reste du ressort du tribunal des faillites.
L’efficacité du dossier dépend de cette structure. La concentration accélère les choses. La fragmentation peut retarder la résolution.
Ce qu’il faut retenir, c’est que le « tribunal » des faillites n’est pas un monolithe. C’est une assemblée changeante de juges, de greffiers et d’officiers spécialisés. Comprendre qui a le pouvoir de statuer sur des questions spécifiques peut permettre d’économiser du temps et de l’argent.
Que se passe-t-il lorsque ces juridictions s’affrontent ? La réponse dépend entièrement du pays. Et cette variabilité crée de l’incertitude pour quiconque fait face à une insolvabilité au-delà des frontières.
Les créanciers dirigeaient le spectacle dans les cas de faillite. Cette époque est en grande partie révolue. Aujourd’hui, ce sont les tribunaux et les administrateurs officiels qui tiennent les rênes. La tendance est mondiale : les personnalités nommées par l’État ont remplacé la domination des créanciers privés dans la plupart des pays.
La France illustre clairement ce changement. Sa loi de 1985 a redéfini le représentant du créancier. Cette personne n’est plus un agent privé. Ils sont fonctionnaires de l’administration de la justice. Le tribunal les nomme parmi un panel agréé. Le pouvoir des créanciers est minimisé par conception.
Le modèle britannique de contrôle conjoint
L’histoire de l’Angleterre montre un mouvement de pendule. De 1706 à 1831, puis de 1869 à 1883, les créanciers détenaient un contrôle total. Puis vint un changement. Cette dernière période se termine par un système de contrôle conjoint. Cela permettait la participation des créanciers, mais sans autorité totale. La loi sur l’insolvabilité de 1986 a conservé cette forme atténuée.
En pratique, un curateur officiel gère la succession du failli. Ce bureau remonte à 1883. Il sert de fiduciaire par défaut. Les créanciers ou le secrétaire d’État au Commerce et à l’Industrie peuvent annuler cette décision. Ils peuvent plutôt désigner un praticien de l’insolvabilité qualifié. Si l’affaire fait l’objet d’une administration sommaire, le tribunal procède directement à la nomination. Cette procédure simplifiée s’applique lorsque les créances non garanties deviennent inférieures à un seuil précis.
Australie : les administrateurs enregistrés prennent les devants
L’Australie suit une voie similaire d’intervention étatique. Des séquestres officiels y existent, mais leur rôle est limité. Ils n’agissent en tant que fiduciaires officiels que si aucun fiduciaire enregistré n’intervient. Depuis 1981, un fiduciaire enregistré devient le fiduciaire initial. Cela se produit s’ils consentent avant le jugement.
Le système permet des freins et contrepoids. Un fiduciaire enregistré peut être révoqué. Un créancier doit demander au tribunal de le faire. Le syndic officiel peut également être remplacé. Une résolution de l’assemblée des créanciers est requise. Les créanciers peuvent également nommer un comité. Ce groupe conseille et supervise le syndic. Il ne contrôle pas complètement le processus.
Canada : supervision sans propriété
Le Canada sépare la supervision de la propriété. Les séquestres officiels sont nommés par le gouverneur en conseil. Ils ne sont pas fiduciaires de la masse insolvable. Ils exercent uniquement un pouvoir de surveillance.
Le véritable fiduciaire est différent. Le tribunal nomme le premier fiduciaire. La liste provient de syndics agréés. Les créanciers peuvent remplacer cette personne. Une résolution spéciale lors d’une assemblée des créanciers est le mécanisme. Le nouveau syndic doit également être agréé.
Nouvelle-Zélande et États-Unis
La Nouvelle-Zélande confie l’administration des successions à des ayants droit officiels. Ceux-ci sont nommés en vertu de la loi sur les services de l’État. Comme en Australie, les créanciers peuvent former un comité. Cet organisme assiste le cessionnaire. Il aide à exercer les fonctions mais n’assume pas le rôle.
Les États-Unis ont recours à un administrateur intérimaire. Le tribunal nomme cette personne. Ils servent jusqu’à ce que les créanciers élisent une autre personne qualifiée. Si les créanciers n’agissent pas, le syndic intérimaire reste en fonction.
Des agents administratifs appelés administrateurs américains ont été expérimentés. Ils servent dans certains districts. Ils agissent à titre d’administrateurs intérimaires. Si les créanciers ne font aucun autre choix, ils deviennent les fiduciaires permanents. Cela crée un système hybride. Il allie nomination au tribunal et choix du créancier, mais favorise fortement l’agent administratif si les créanciers restent les bras croisés.
Chili, Suisse et Italie : Variations sur un thème
Le Chili a emprunté un chemin unique. Les administrateurs sont agréés et supervisés par une agence gouvernementale. Lorsque le jugement a lieu, le juge nomme un curateur intérimaire. Cette nomination est maintenue si elle est ratifiée lors de la première assemblée des créanciers. Les créanciers peuvent désigner une autre personne agréée comme fiduciaire définitif. La loi chilienne sur les faillites de 1982 a rétabli un certain contrôle des créanciers. Il s’agissait d’un retour partiel aux normes antérieures.
La Suisse opère par l’intermédiaire d’offices des faillites. Chaque canton crée ces districts. Le bureau gère les procédures. Il agit à titre de fiduciaire par défaut. Les créanciers peuvent choisir une personne de leur choix pour prendre la relève.
L’Italie garde fermement le contrôle du pouvoir judiciaire. Le juge des faillites nomme le syndic. Le juge sélectionne également un comité parmi les créanciers. Ce comité a uniquement des fonctions consultatives et de surveillance. Elle ne gère pas le domaine. Une assemblée des créanciers n’est convoquée que pour déterminer les dettes prouvables. C’est un rôle restreint. Le juge conserve l’autorité principale tout au long du processus.
Le compromis entre l’efficacité
Pourquoi ce changement est-il important ? Les systèmes dirigés par les créanciers peuvent être lents. Ils impliquent souvent des conflits. Les administrateurs nommés par l’État assurent la cohérence. Ils apportent également une surveillance juridique. Le compromis est une influence moins directe pour les prêteurs. Les créanciers obtiennent une voix, mais pas un vote. Ils supervisent. Ils conseillent. Ils pétitionnent. Ils ne décident pas.
Cette structure réduit le risque de collusion des créanciers. Il protège également contre une mauvaise gestion de la part de parties privées. Mais cela fait largement appel aux agents publics. La qualité de l’administration dépend de la compétence du séquestre ou du curateur officiel. Dans certains systèmes, ce sont des fonctionnaires de carrière. Dans d’autres, ce sont des praticiens agréés. Cette distinction affecte la responsabilité.
La tendance est claire. Les tribunaux sont les personnages clés. Les créanciers participent. Ils ne dominent pas. Cet équilibre vise l’équité. Il vise l’ordre. Cela favorise rarement l’intérêt immédiat du prêteur.
Est-ce équitable pour les créanciers ? Peut-être pas à court terme. Mais cela évite le chaos. Il garantit une sortie structurée de l’insolvabilité. L’État intervient. Le marché suit.
L’objectif du droit moderne de l’insolvabilité n’est plus de faire table rase. C’est pour faire vivre l’entreprise.
Les législateurs ont cessé de se concentrer uniquement sur la liquidation et ont commencé à réfléchir à la manière de remodeler la structure financière d’un débiteur. L’idée est simple. Que les activités économiques continuent.
Ce changement ne s’est pas produit du jour au lendemain. Cela a commencé à la fin du XIXe siècle. Les pays ont introduit des procédures pour des accords préventifs contraignants avec les créanciers. Celles-ci nécessitaient un vote à la majorité qualifiée. Puis vint la confirmation du tribunal.
Les crises économiques du XXe siècle ont accéléré cette tendance. Les législateurs avaient besoin d’un moyen de donner une marge de manœuvre aux débiteurs en difficulté. La solution ? Reporter ou réduire la responsabilité. Parfois, cela impliquait un changement complet de propriétaire.
Comment les procédures préventives ont évolué à l’échelle mondiale
Prenez l’Allemagne en 1916. Ils ont promulgué une loi pour éviter la faillite. Si un débiteur en faisait la demande, un tribunal le placerait sous gestion supervisée. Cela a mis fin aux exécutions sur les avoirs.
D’autres pays ont emboîté le pas. L’Afrique du Sud et l’Australie ont intégré des mécanismes similaires dans leurs lois sur les sociétés. L’Angleterre les a adoptés dans l’Insolvency Act de 1986. Ils l’ont appelé la « procédure des ordonnances administratives ». C’est devenu une nouvelle voie d’allégement pour les débiteurs confrontés à l’insolvabilité.
Le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande et l’Angleterre décrivent également des procédures de composition préventive. Il s’agit de plans d’arrangement avec les créanciers. Ils s’appliquent aussi bien aux entreprises qu’aux débiteurs individuels.
Les pays de droit civil ont leurs propres versions. L’Autriche, l’Allemagne, l’Italie, le Portugal, l’Espagne, l’Argentine, le Brésil, le Chili et le Mexique disposent tous de procédures d’accord préventif.
L’Italie est allée plus loin. Ils ont adopté une législation spéciale pour la gestion extraordinaire des grandes entreprises en difficulté économique.
Il y a cependant un piège. Les concordats judiciaires ne concernent généralement que les créanciers chirographaires. Les créanciers garantis doivent consentir spécifiquement et individuellement à toute modification. Vous ne pouvez pas toucher à leurs droits sans leur accord explicite.
Mais la restauration efficace d’une entreprise nécessite souvent des mesures plus drastiques.
Quels pays autorisent une réorganisation drastique ?
Les États-Unis, le Japon et plus récemment l’Argentine et le Chili ont adopté des lois qui vont plus loin. Ils permettent la formulation et la confirmation judiciaire de plans de réorganisation.
Ces plans peuvent éliminer les droits de propriété. Ils peuvent restreindre considérablement les droits des créanciers garantis. Il s’agit d’une décision à enjeux élevés.
L’Autriche a réformé sa loi sur la composition en 1982. Elle y a ajouté une procédure préliminaire. Cela ressemblait à l’ancien ordre allemand de contrôle de gestion. L’objectif était de faciliter la réorganisation volontaire. Le refinancement a été un facteur clé.
Le modèle français de sauvetage des entreprises en difficulté
La législation la plus complète pour sauver les entreprises en difficulté est la législation française sur l’insolvabilité de 1985.
Il fournit une procédure unifiée. Il établit une période d’observation obligatoire. Ce délai détermine si l’entreprise insolvable peut être sauvée.
Si le sauvetage est possible, il pourrait se faire aux dépens des propriétaires. Ou bien les créanciers existants pourraient perdre du terrain. Si cela n’est pas possible, la liquidation devient inévitable.
Aspects internationaux de la faillite
Normalement, les lois sur la faillite ne font pas de différence entre les créanciers étrangers et nationaux. Cela s’applique aux procédures impliquant les successions des résidents.
Il y a cependant une condition. La réciprocité doit exister entre les pays des parties concernées.
L’Allemagne et le Japon ont des dispositions à cet effet. L’Italie le laisse entendre.
Les pays d’Amérique latine adoptent une approche différente. Ils donnent la priorité aux créanciers locaux. Cela se produit en cas de faillites simultanées. Cela signifie des procédures simultanées dans plusieurs pays impliquant le même débiteur.
L’effet extraterritorial des libérations est également controversé. Que se passe-t-il lorsqu’une décharge dans un pays est contestée dans un autre ?
Conventions régionales sur l’insolvabilité transfrontalière
Les faillites multiples ou le principe de territorialité créent des difficultés. Certains pays réglementent cela entre eux via des conventions régionales.
Les pays d’Amérique latine ont trois traités clés. Il s’agit notamment des Traités de Montevideo sur le droit commercial international terrestre. Ils furent conclus en 1889 et 1940. Le troisième est le traité de La Havane sur le droit international privé. Il est connu sous le nom de Code Bustamante, datant de 1928.
Les cinq pays scandinaves ont conclu la Convention de Copenhague sur la faillite le 7 novembre 1933.
Des traités bilatéraux existent également entre différentes nations. Ils abordent le sujet morceau par morceau.
Mais la complexité demeure. Un débiteur dans une juridiction peut être en sécurité, tandis que la même entité risque d’être liquidée dans une autre. L’absence d’un cadre universel laisse des lacunes.
La réalité des cadres mondiaux d’insolvabilité
La faillite n’est pas un monolithe. On pourrait penser que les règles sont universelles, mais ce n’est pas le cas. Alors que la plupart des pays partagent les mêmes objectifs généraux – restructuration de la dette, liquidation des actifs, protection des créanciers – les mécanismes sont très différents. Cette divergence crée un paysage complexe pour le commerce international et le redressement financier individuel.
Pour comprendre où vous en êtes, il faut regarder les textes juridiques spécifiques qui régissent chaque juridiction. Voici une liste des sources faisant autorité pour les principales économies, de l’Europe aux Amériques.
Argentine s’appuie sur des commentaires fondateurs de la fin des années 70 et du début des années 80. Les principales références incluent les trois volumes d’Héctor Camara El concurso prévention y la quiebra : Commentario de la ley 19.551 (1978-1982) et le manuel pratique d’Enrique J.M. Erramuspe et Stella Maris Di Luca (Manual practico de concursos y quiebras, 1984). Ces textes définissent la manière dont la prévention et la faillite interagissent dans le système argentin.
L’Australie se tourne vers A.N. Le travail de Lewis, en particulier la huitième édition de Lewis’s Australian Bankruptcy Law édité par Dennis J. Rose (1984). Il s’agit d’une référence standard pour la clarté des procédures.
En Autriche, l’accent est mis sur Österreichisches Insolvenzrecht: Konkurs und Ausgleich de Richard Holzhammer. La deuxième édition révisée de 1983 reste un texte clé pour comprendre la tension entre concurrence et réconciliation en matière d’insolvabilité.
Le cadre du Brésil est détaillé dans Teoria e Prática das Falências e Concordatas de Christino Almeida Do Valle. La deuxième édition, mise à jour et augmentée en 1985, offre un aperçu à la fois théorique et pratique de la faillite et du concordat.
Canada utilise un format à feuilles mobiles pour plus de rapidité et de mises à jour. Loi sur la faillite du Canada par L.W. Houlden et C.H. Morawetz est disponible en deux volumes, vus pour la dernière fois en 1984. Les systèmes à feuilles mobiles permettent des modifications sans réimprimer des codes entiers.
Le Chili cite le Curso de derecho de quiebras d’Alvaro Puelma Accorsi. La troisième édition révisée (1983) sert de base pédagogique et juridique.
En Angleterre, Bankruptcy: Law and Practice (1987) de Christopher Berry et Edward Bailey est le guide de référence. Il comble le fossé entre le droit statutaire et l’application judiciaire.
France gère le sauvetage des entreprises et la liquidation judiciaire à travers les ouvrages de Fernand Derrida, Pierre Godé et Jean-Pierre Sortais (Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 1986). L’accent est ici fortement mis sur le redressement – la phase de restructuration.
L’Allemagne est historiquement divisée. Pour l’Allemagne de l’Est, Zivilprozessrecht: Lehrbuch (1980) de Horst Kellner fournit le contexte procédural. L’Allemagne de l’Ouest est plus complexe. Le Konkursordnung mit Einführungsgesetzen d’Ernst Jäger (9e éd. rév., 1977-1982) couvre le principal ordre de faillite. Dans Konkursordnung: Kommentar de Georg Kuhn et Wilhelm Uhlenbruck (10e éd. rév., 1986) ajoute le commentaire nécessaire. En outre, le Bundesministerium der Justiz a publié deux rapports en 1985 et 1986 sur la réforme du droit de l’insolvabilité, signalant les changements législatifs en cours.
Inde continue de faire référence au Mulla sur le droit de l’insolvabilité en Inde de Dinshah Fardunji Mulla. La troisième édition, éditée par D.S. Chopra en 1977, reste un incontournable malgré son âge, reflétant la lente évolution de certaines interprétations statutaires.
L’Italie fait une distinction entre le droit général sur les faillites et l’administration extraordinaire des grandes entreprises en difficulté. Le Manuale de diritto fallimentare de Domenico Mazzocca (1980) couvre le premier. L’ouvrage en deux volumes de Bartolomeo Quatraro, L’amministrazione straordinaria delle grandi emprese in crisi (1985), aborde ce dernier point. Cette séparation est importante en cas de faillites d’entreprises à grande échelle.
Le Japon a une histoire à plusieurs niveaux. La Série de bulletins juridiques EHS compile les lois critiques :
* Loi sur la faillite (loi n° 71 du 25 avril 1922)
* Loi sur la composition (loi n° 72 du 25 avril 1922)
* Loi spéciale sur la composition (loi n° 41 du 18 octobre 1946)
* Loi sur la réorganisation des entreprises (loi n° 172 du 7 juin 1952)
Au-delà des lois, des analyses universitaires telles que l’article de Mary E. Hiscock et Kazuaki Soo sur les sûretés dans Rabels Zeitschrift (1980) fournissent un contexte plus approfondi sur la manière dont les créanciers garantis se comportent face aux procédures d’insolvabilité.
Mexique fait référence à la compilation de Joaquín Rodríguez Rodríguez de Ley de quiebras y de suspensión de pagos. La neuvième édition, révisée par José Víctor Rodríguez Del Castillo en 1983, couvre à la fois la faillite et le sursis de paiement.
La Nouvelle-Zélande compte sur le F.C. La loi de l’insolvabilité de Spratt et McKenzie de Spratt. La deuxième édition, éditée par P.D. McKenzie en 1972 est plus ancienne mais constitue la référence moderne.
Le Portugal cite Falência e Insolvência d’António Mota Salgado (1982). Le titre lui-même fait la distinction entre « Falência » (faillite) et « Insolvência » (insolvabilité), une distinction qui se traduit par des différences procédurales.
L’Afrique du Sud a plusieurs textes clés. L’ouvrage de Walter Herbert Mars et Harold Edward Hockley The Law of Insolvency in South Africa (7e éd., 1980) en est la pierre angulaire. La loi de l’insolvabilité de Catherine Smith (2e éd., 1982)
