Банкрутство – це не просто відсутність грошей. Це особливий правовий статус. Боржник оголошується судом нездатним сплатити свої борги. Люди часто плутають це поняття з неплатоспроможністю. Ці терміни є взаємозамінними. Неплатоспроможність означає, що ви не можете виконувати зобов’язання щодо виплат за боргами. Банкрутство є результатом судового рішення. Це відбувається, коли боржник подає заяву про банкрутство. Або коли кредитори подають таку заяву проти боржника.
Ця різниця має значення. Неплатоспроможність – це фінансовий стан. Банкрутство – це юридична процедура.
Еволюція законодавства про боржникову допомогу
Закони про банкрутство мають довгу історію. Вони були прийняті задля забезпечення впорядкованої ліквідації неплатоспроможних майнових мас. Ця мета сягає Середніх віків. Спочатку процес був жорстоким. Він включав у себе позбавлення цивільних прав. Боржники, винні у шахрайстві, зазнавали покарань.
Слово «банкрут» почало асоціюватися з нечесністю. Воно несло на собі соціальне тавро. Це відмовляло сумлінних боржників від пошуку правового захисту. Але закони еволюціонували. Вони почали включати процедури врегулювання боргів. Мета змістилася у бік уникнення повної ліквідації. На перший план вийшла реабілітація.
Сучасні закони про банкрутство деталізовані. Вони включають положення про превентивні угоди. Вони дозволяють укладати мирові угоди. Реорганізація корпорацій є найпоширенішою практикою. Основний акцент тепер робиться на порятунку підприємств, які перебувають у фінансовій скруті.
Порятунок підприємства стало основним фокусом законодавства про банкрутство, з особливою увагою до збереження робочих місць та захисту членів трудового колективу.
Це стосується не лише грошей. Це стосується робочих місць. Це стосується захисту трудових ресурсів.
Глобальні підходи до списання боргів
Закони істотно різняться залежно від регіону. В Англії, Сполучених Штатах та країнах Британської Співдружності давно існують положення про списання непогашених боргів. Це дає чесним, але невдалим боржникам можливість розпочати із чистого аркуша.
Країни Європи та Латинської Америки обрали інший шлях. Їхні закони традиційно не допускали такого списання. Повний обов’язок залишався незмінним. Це змінилося наприкінці ХХ століття. Деякі країни, такі як Аргентина та Франція, ухвалили законодавство. Тепер вони передбачають списання непогашеної частини боргів, що виникли до банкрутства, за певних умов.
Цей зсув відображає визнання того факту, що повна незворотність боргу може бути економічно неефективною. Це також більше відповідає меті реабілітації.
Механіка процедури банкрутства
Процедури банкрутства є загальними чи універсальними процедурами стягнення. Вони від індивідуальних засобів стягнення. Індивідуальні кошти дають змогу конкретним кредиторам окремо відстоювати свої вимоги. Банкрутство поєднує всіх відповідних учасників в одному процесі.
У процес залучаються всі неоподатковувані винятком активи боржника. Усі кредитори, які мають право на розподіл коштів від ліквідації, викликаються до участі. Це забезпечує справедливість. Це запобігає «гонці до двору суду». Це гарантує справедливий розподіл активів відповідно до юридичних пріоритетів.
Процес складний. Він потребує ретельного орієнтування. Але це єдиний законний шлях до структурованого вирішення ситуації неплатоспроможності.
Історія законодавства про банкрутство
Хаотичне походження сучасних правил неспроможності
Можна подумати, що законодавство про банкрутство є чистою і логічною системою, створеною для врегулювання боргових зобов’язань. Насправді, це не так. Ця ковдра з давніх покарань, середньовічних купецьких гільдій і політичних указів, яким якимось чином вдалося дожити до XXI століття. Щоб зрозуміти, як ми опинилися в такій ситуації, треба зазирнути у тріщини фундаменту.
Все почалося у Римі. Початкове рішення було жорстоким. Якщо боржник було виплатити суму за рішенням суду, кредитор міг захопити його майно (missio in bona ) і продати його (venditio bonorum ). Це позбавляло боржника як грошей, а й громадянських прав. Він ставав юридичним обличчям.
Щоб пом’якшити наслідки, римляни пізніше дозволили боржникам подавати прохання магістрату про cessio bonorum (добровільну передачу майна). Це був спосіб уникнути повного соціального знищення, яке слідувало за примусовим вилученням майна.
Середньовічні купці та суворі покарання
Перейдемо до Середніх віків. Італійські міські держави підхопили естафету. Вони мало дбали про римську м’якість. Їхня увага була зосереджена на купцях, які ховалися чи робили шахрайство. Таких людей називали rumpentes et falliti.
Покарання були суворими. Метою було не виправлення, а ліквідація та покарання.
Іспанія пішла іншим шляхом. Кодекс Siete Partidas, затверджений за короля Альфонса X у XIII столітті, відновив судову процедуру cessio bonorum. Вона застосовувалася до всіх як до купців, так і до не купців. Вона дозволяла добровільну ліквідацію під наглядом суду. Незадоволений кредитор міг змусити виплати чи передати майно боржника. Це була структурованіша і, принаймні, для несумлінних боржників, більш гуманна процедура порівняно з італійським підходом.
Поширення на північ та англійська специфіка
З цих законів перекочували північ. До XV-XVI століть Франція, Брабант та Фландрія прийняли аналогічні статуї. Митні правила Антверпена, опубліковані в 1582, викладали всеосяжні правила поводження з банкрутськими масами.
Карл V, який керував Фландрією, дав відсіч своїм указом 1531 «Про судочинство». Він прагнув суворого припинення банкрутства, розглядаючи його як загрозу порядку.
Англія скопіювала північноєвропейські моделі. Перший англійський акт “проти тих, хто чинить банкрутство” (“acte againste suche persones as doo make Bankrupte”) був прийнятий у 1542/43 роках. Сама назва була запозичена з фламандської. Він був спрямований проти боржників, які ухиляються від виплат.
Але акт 1542 був занадто широким. У 1571 році він був замінений законом, який застосовувався тільки до купців і торговців. Це ключова відмінність. Англія вирішила, що звичайні люди, не здатні розплатитися за рахунками, не заслуговують на такі ж процедури, як збанкрутілий купець.
Французький фільтр: тільки для купців
Франція формалізувала цей поділ у Торговому статуті 1673 року. Розділ X охоплював добровільні поступки для купців. Розділ XI регулював процедури банкрутства.
Суди витлумачили це так, що банкрутство призначене винятково для купців. Це вплинуло на багато інших країн. Іспанія наслідувала цей приклад з Ордонансами Більбао 1737 року. Ці закони поширилися на Латинську Америку, особливо в Аргентину.
Так що довгий час, якщо ви були фермером, ремісником або звичайною людиною з великими боргами, справжнього процесу банкрутства не існувало. Ви опинялися в безвиході.
Пошук компромісу: Іспанське рішення
Ця прогалина створила юридичну потребу. Що відбувалося з не купцями?
Іспанський юрист Сальгадо де Сомоса у XVII столітті вирішив цю проблему. Він спирався на Siete Partidas, щоб створити докладні правила добровільної ліквідації для всіх. Він назвав це “конкурсом кредиторів”. Його праця Labyrinthus Creditorum стала зразком.
Він безпосередньо вплинув на загальне право Німеччини та іспанське право. Іспанія зрештою отримала дві гілки: одну для купців, іншу для не купців.
Ця дуалістична система стала моделлю Португалії, Аргентини, Бразилії та інших латиноамериканських країн. Вони зберігали чіткий поділ.
Прагнення до уніфікації
Інші країни пішли іншим шляхом. Австрія, Німеччина, Англія, США та їхні правові спадкоємці вирішили, що статус підприємця не повинен визначати правовий захист. Вони об’єднали купців і купців під одним парасолькою банкрутства.
Нещодавні закони в Латинській Америці, такі як в Аргентині та Перу, також перейшли до єдиної системи. Вони усвідомили, що наявність двох різних наборів правил за боргами є неефективною і часто несправедливою.
Але не всі приєдналися до руху за уніфікацію. Франція, Італія та низка інших латиноамериканських країн досі не передбачають повноцінних процедур неспроможності для звичайних боржників. Якщо ви фізична особа там і не можете платити, юридичний механізм просто не має для вас «слота».
Історія банкрутства – це не пряма лінія. Це серія компромісів між покаранням за шахрайство та захистом засобів для існування. Кордон між купцем і не купцем у багатьох місцях стерся. В інших місцях вона лишається стіною. Тепер питання лише у тому, хто зможе пройти через неї.
Перехід від покарання до збереження
Банкрутство раніше було вироком. Воно означало втрату всього майна, потенційне ув’язнення і втрату основних громадянських прав. Загроза повного руйнування змушувала змін. Кредитори та законодавці усвідомили, що ліквідація боржника часто приносить менше, ніж реструктуризація його боргів. З’явився обхідний шлях: дозволити більшості кредиторів погодитись на пролонгацію чи зниження боргів, зобов’язуючи незгодних учасників угоди умовами цієї угоди.
Ця концепція не з’явилася на порожньому місці. Вона походить від середньовічних міських статутів і зведення законів Siete Partidas. Англійська Таємна рада намагалася застосовувати аналогічний метод з використанням рахунків на згоду (bills of conformity), але ця практика зникла, коли рада втратила цивільну юрисдикцію в 1641 році. Франція визнала угоди більшості кредиторів у Ордонансі про торгівлю 1673 року. Пізніше Комерційний кодекс 1807 змінив мету. Замість запобігання банкрутству він використав угоди для припинення виробництва після того, як збитки було завдано.
Попереджувальні угоди — домовленості, що укладаються до повного краху, — повернулися як легітимні інструменти наприкінці XIX століття. Сьогодні вони є стандартними у більшості країн. Вони є найважливішими інструментами економічного відновлення.
Стигма також зникає. Банкрути раніше вважалися злочинцями. Вони носили одяг, що принижує гідність. Вони стикалися з професійним вигнанням. Сучасне право змиває це ганебне тавро. Слово «банкрутство» рідше зустрічається у законодавчих актах. У Франції термін “faillite” зник із звичайного законодавства про ліквідацію. Він зарезервований лише для випадків, пов’язаних із серйозними правопорушеннями.
Ліквідація як крайній захід
Коли реструктуризація не вдається, розпочинається ліквідація. У більшості економік із приватним підприємництвом існують закони для цього процесу. Це “пряме” банкрутство. Інші процедури спрямовані на досягнення угоди чи реорганізацію. Ліквідація є кінцевою точкою.
Нещодавні закони в таких країнах, як Аргентина та Франція, намагаються об’єднати ці шляхи. Вони використовують єдину процедуру. Ліквідація оголошується тільки в тому випадку, якщо реорганізація неможлива або вже зазнала невдачі. Такий підхід визнає, що збереження бізнесу краще за його розпродаж.
Хто підпадає під ці закони?
Правила того, хто підпадає під дію судів, дуже різняться залежно від регіону. У деяких системах мережа розкидається широко. В інших залишаються прогалини.
У Німеччині закон охоплює всіх фізичних та юридичних осіб. Не має значення, чи є ви купцем чи ні. Кредитори чи боржник можуть подати клопотання. Австрія і Японія наслідували цей приклад. У Сполучених Штатах Кодекс про банкрутство застосовується до фізичних осіб та приватних корпорацій. Існують винятки для деяких фінансових установ. Примусові клопотання не можуть бути спрямовані проти фермерів чи некомерційних корпорацій. Кредитори також можуть примусово ініціювати процедури врегулювання боргів для фізичних осіб. Канада діє аналогічно. Вона охоплює фізичних осіб та корпорації, але виключає некомерційні корпорації та деякі фінансові установи.
У Англії використовувалася розділена система. Закон про банкрутство охоплював фізичних осіб. Компанії регулювалися положеннями щодо ліквідації у рамках Корпоративного права. Багато правил Закону про банкрутство, як і раніше, застосовувалися до компаній, але системи залишалися роздільними. Цей подвійний підхід зберігається в Австралії, Новій Зеландії та Індії.
Інші країни наслідують французьку модель 1838 року. Вони обмежують банкрутство купцями чи торговцями. Це включає корпорації та фізичних осіб, які займаються торгівлею. Італія та Іспанія використовують цю модель, хоча Італія звільняє малі підприємства. Португалія, Швейцарія та ряд латиноамериканських країн, включаючи Бразилію та Мексику, застосовують закон лише до купців. Однак деякі з цих країн додали положення про не-купців до своїх кодексів цивільного судочинства. Франція оновила свій підхід у 1985 році. Закон про неспроможність тепер охоплює купців, ремісників та всіх юридичних осіб незалежно від їхнього статусу у торгівлі. Аргентина, Чилі та Перу відмовилися від правила, що обмежує банкрутство лише купцями. Вони дотримуються німецької моделі, підпорядковуючи всіх своїх громадян законам про банкрутство.
Розрив між покаранням та запобіганням залишається широким. Закон намагається його подолати. Але механізми заплутані. Вони залежать від того, хто ви де живете і чи зможете ви переконати більшість кредиторів почекати.
Хто може ініціювати процедуру банкрутства?
Двері до ліквідації не завжди відчиняються за допомогою одного ключа. Сучасні режими неспроможності, зазвичай, визнають двох основних суб’єктів: самого боржника чи його кредиторів. Однак правила, які визначають, хто має право «відчинити ці двері», дуже різняться залежно від країни.
У багатьох юрисдикціях для початку процесу достатньо заяви одного кредитора. Цей прецедент був встановлений німецьким законом 1877, після чого пішла Японія. Модель «досить одного кредитора» застосовується в Австрії, Франції, Італії, Португалії, Іспанії та Швейцарії. Вона також діє у частині країн Латинської Америки, а саме в Аргентині, Бразилії, Чилі та Мексиці. Поріг входу зазвичай низький: достатньо довести, що боржник не може виконати поточні платежі або здійснив акт банкрутства.
Існують і невеликі особливості. В Австрії потрібна наявність у системі як мінімум одного кредитора, навіть якщо він не приєднується до заяви. У Чилі та Мексиці прямо зазначено, що достатньо наявності лише однієї неоплаченої вимоги.
Системи загального права (common law) дотримуються іншого, більш фінансового підходу. Якщо подивитися на Англію, Канаду, Австралію, Нову Зеландію та Індію, то тут один кредитор може подати заяву лише в тому випадку, якщо його незабезпечена вимога досягає певного грошового порога. Якщо це не так, йому необхідно залучити інших кредиторів, доки загальна сума боргу не досягне необхідної величини. Тут менше уваги приділяється самому факту дефолту і більше — розміру заборгованості, що утворилася.
Потім слідує роль суду. В Італії, Франції та Мексиці судді можуть ініціювати провадження ex officio — з власної ініціативи. У цих країнах, а також у Португалії право на звернення до суду також мають державні посадові особи. Цікаво, що у деяких країнах ситуація з боржником перевертається з ніг на голову. Дотримуючись традиційної французької моделі, боржники у певних юрисдикціях зобов’язані подавати заяву про ліквідацію. Це не питання їхнього розсуду, а суворий обов’язок.
Що саме становить суть неплатоспроможності?
Визначення моменту настання неспроможності — це область, де правові системи справді розходяться. «Суттєві умови» для ліквідації повністю залежить від того, яке визначення неплатоспроможності використовується у місцевому законодавстві.
Більшість країн використовують широку, загальну формулу. В Аргентині шукають “припинення платежів”. Франція фокусується на “неможливості погашення поточних зобов’язань за рахунок наявних вільних активів”. В Англії дивляться на те, чи може боржник сплатити всі борги, включаючи умовні і майбутні. Сполучені Штати потребують «загального невиконання зобов’язань», яке не є предметом сумлінної суперечки. Німеччина враховує як «нездатність платити», і «перевищення зобов’язань над активами». В Італії просто шукають регулярного невиконання зобов’язань.
Країни загального права часто спираються на «акти банкрутства» чи «акти неплатоспроможності». Австралія, Канада, Індія та Нова Зеландія перераховують конкретні дії, які мають відбутися у встановлений період до подання заяви. Ці дії варіюються від громадського прояви неплатоспроможності до поведінки, що ставить під загрозу стягнення боргів чи надає переважне становище певним кредиторам.
Існують і змішані системи. В Іспанії, Португалії, Бразилії, Чилі та Мексиці ліквідація допускається, якщо має місце або припинення платежів, або здійснення зазначених дій. У Мексиці вчинення таких конкретних дій створює лише презумпцію неплатоспроможності. У Бразилії та Чилі одного невиконання за грошовим зобов’язанням, термін якого настав, достатньо для початку процедури, якщо боржник ігнорує вимогу щодо платежу. Швейцарія також слідує цьому подвійному шляху, дозволяючи подавати заяви на підставі або припинення платежів, або інших зазначених актів банкрутства.
Визначення неплатоспроможності — це простий технічний аспект; воно визначає, хто має важелі впливу.
Це не просто академічне питання. Це впливає на те, як кредитори структурують своє кредитування і як боржники управляють грошовими потоками. У деяких місцях одне пропущене платіжне зобов’язання стає кінцем, в інших це лише попередження.
Компроміс очевидний. Системи з одним кредитором забезпечують швидкість, але несуть ризик зловживань під час подання заяв. Системи з граничним значенням забезпечують стабільність, але можуть виключати дрібних, розчарованих кредиторів. Системи, ініційовані судом, ставлять громадський порядок вище за вирішення приватних спорів.
Ідеальної системи немає. Існують лише різні ступені захисту кредиторів та боржників.
Де є ваша юрисдикція? Відповідь це питання змінює все.
Які активи вилучаються при банкрутстві? Глобальне порівняння правил ліквідації
У основі банкрутства лежить непросто констатація невдачі. Ідеться про те, щоб точно визначити, що саме буде продано. Гроші від цих продажів спрямовуються кредиторам. Але кому що належить? Саме тут право стає заплутаним.
Різні правові системи проводять цей кордон зовсім по-різному. Головна відмінність полягає у часі. Коли суд каже: «Стоп. Ваші активи тепер перебувають у нашому управлінні»? І що про майно, яке ви отримуєте після цього моменту?
США: Дата подання заяви як розділова лінія
Кодекс про банкрутство суворо дотримується концепції «дати розриву». Це не день, коли суддя підписує ухвалу. Це день подання клопотання.
Активи, якими ви володієте в цей точний момент, включаються до конкурсної маси. Активи, якими ви не володієте? Вони залишаються поза нею. Якщо ви не намагалися приховати їх або погасити борги перед конкретними друзями до подання заяви. У цьому випадку керуючий може анулювати такі угоди відповідно до правил про шахрайські відчуження.
Але ось у чому проблема з активами, придбаними після подання заяви. Як правило, все, що ви заробляєте або купуєте після подання заяви, залишається вашою власністю. Конкурсна маса до них не торкається.
Існує один важливий виняток. Вузько визначені випадкові прибутки. Якщо ви отримуєте спадщину або дарство протягом шести місяців після подання заяви, ці кошти включаються до конкурсної маси. Не тому, що ви заробили їх своєю працею. А тому, що це непередбачуваний дохід, що кредитори вважають своїм.
Англія, Канада та Австралія: Теорія «зворотної сили»
Подивіться на Закон Англії та Уельсу про неспроможність (банкрутство) 1986 року. Підхід тут інший. До конкурсної маси включається все, чим ви володієте на момент винесення рішення про банкрутство. Також включається все, що ви купуєте або отримуєте у спадок із цього дня до моменту вашого звільнення від банкрутства.
Канада слідує за аналогічною логікою. Австралія та Нова Зеландія додають свій нюанс. Вони використовують доктрину «зворотної сили» (relation-back). Це означає, що конкурсна маса поширюється на минуле. Вона претендує на майно, ґрунтуючись на ранньомуздійсненні акта банкрутства протягом певного періоду.
Ця теорія сильна, але недосконала. Вона обмежена безліччю винятків. Ви не втрачаєте все, чого торкаєтеся протягом цього ретроспективного періоду. Лише проблемні активи.
Французька модель: Припинення платежів
Країни романо-німецької правової сім’ї часто наслідують традиційну французьку модель. Аргентина, Австрія, Бразилія, Італія, Португалія, Іспанія та Швейцарія діють таким чином.
Тут до конкурсної маси включається все майно, яке не підлягає виключенню, на дату винесення рішення про банкрутство. Також включається все майно, придбане під час провадження до закриття справи або реабілітації боржника.
Деякі з цих законів, наприклад, у Чилі та Італії, захищають майбутні доходи. Якщо вам потрібні ці гроші для життя, суд може залишити їх у недоторканності.
Закон Франції 1985 року про оздоровлення економіки займає жорстку позицію. Він включає все майно, придбане з будь-яких підстав до закриття виробництва.
Але є історична особливість. Більшість цих країн скасовують зворотну силу дати винесення рішення про банкрутство. Вони прив’язують її до дати припинення платежів. Не до дати подання заяви. Не до дати рішення судді. А на момент, коли ви фактично перестали платити за рахунками.
Австрія, Італія та Швейцарія є винятками. Вони не використовують цей ретроспективний тригер.
Хто фактично має права?
Знати, що входить до конкурсної маси — одна справа. Знати, хто нею керує — інше.
У Англії та інших країнах загального права, наступних англійської моделі, право власності на майно переходить до управителя чи цессионарию у справі банкрутство. Боржник втрачає контроль.
У США конкурсна маса є окремою юридичною особою. Вона представлена керівником, але саме існування існує незалежно.
В інших країнах боржник зберігає право власності на активи. Конкурсна маса часто називається “масою” (la masse). Провадження у справі про банкрутство позбавляє боржника права керувати активами або розпоряджатися ними. Ім’я залишається у документах на власність. Але він не може розпоряджатися їхньою вартістю.
Історія «критичного періоду»
Ефект зворотної сили має глибоке коріння. Модель для країн романо-німецької правової сім’ї була запозичена із Французького торгового кодексу 1807 року. Він вимагав, щоб суд фіксував дату припинення платежів.
Угоди, здійснені після цієї дати, але до винесення рішення про банкрутство, відбувалися у «критичний» чи «підозрілий» період. Кодекс 1807 року говорив, такі угоди впливають на конкурсну масу. Вони були нікчемні.
1838 року Франція змінила курс. Вона замінила загальну теорію зворотної сили каталогом конкретних угод. Здебільшого це були безоплатні передачі чи кращі платежі певним кредиторам. Вони визнавалися недійсними по відношенню до маси, якщо були скоєні у критичний період.
Закон Франції 1985 року зберіг цей підхід. Він не повернувся до загального анулювання угод.
Більшість країн обмежують глибину цього періоду. Вони не хочуть скасовувати кожну угоду з давніх-давен.
Іспанія, як і раніше, дотримується загального правила недійсності угод, здійснених після припинення платежів. Це один із небагатьох винятків.
Італія повністю скасувала ефект зворотної сили 1942 року.
То де ж ви опиняєтеся? Якщо ви стикаєтеся з неплатоспроможністю, правила повністю залежать від того, в якій юрисдикції ви. І від того коли ви почали втрачати гроші. Дата останнього платежу може мати більше значення, ніж поточний залишок на банківському рахунку.
Це складне павутиння. І нитки в деяких країнах сплетені тугіше, ніж в інших.
Як закони про переваги захищають конкурсну масу
Основна логіка банкрутства не лише в тому, щоб стерти боргові зобов’язання з чистого листа. Йдеться про справедливість. Зокрема, про принцип par condicio creditorum — рівне поводження з кредиторами. Коли компанія тоне, виникає спокуса виплатити борги друзям, членам сім’ї або стратегічним партнерам раніше, ніж інші отримають хоч якийсь доступ до майна, що залишилося.
Уряди знають про це. Саме тому майже в кожній юрисдикції є закони, спрямовані на повернення таких передчасних платежів. Ціль полягає в тому, щоб повернути ці активи в загальну масу, щоб всі кредитори оброблялися однаково. Але механізми цього сильно відрізняються залежно від держави.
США: Правило 90 днів
У США відлік починається за 90 днів до подання заяви про банкрутство. Якщо боржник сплачує борг кредитору протягом цього періоду, такий платіж може бути оскаржений. Він вважається кращим.
Звісно, є винятки. Важливим є захист за критерієм «звичайний порядок ведення бізнесу». Якщо платіж було здійснено звичайним для компанії способом, він може бути визнаний дійсним. Крім того, якщо боржник на момент передачі коштів фактично не був неплатоспроможним або якщо платіж не викликав неплатоспроможність, така передача може бути збережена.
Але для інсайдерів (осіб, пов’язаних з боржником) діє суворіший контроль. Правила значно посилюються, коли кредитор пов’язаний із боржником.
Англія, Канада та Австралія: Важливість намірів
В Англії період, що передує подачі заяви, збільшується до шести місяців. Але тут ключовим моментом є стан розуму кредитора. Передача коштів може бути оскаржена лише у тому випадку, якщо вона була мотивована бажанням надати саме цьому кредитору перевагу. Це суб’єктивний критерій. Необхідно довести, що вони хотіли виявити переваги.
У Канаді використовується тримісячний період, що передує винесенню наказу про прийняття заяви про банкрутство. Подібно до Англії, тут важливі наміри. Закон презюмує, що ви мали намір віддати перевагу одному кредитору іншому, якщо передача коштів фактично мала такий ефект. Якщо ви передали гроші, і це дозволило кредитору випередити інших, тягар доведення зворотного переходить на вас.
В Австралії період підозрілості складає шість місяців. Тест тут дещо відрізняється. Він перевіряє, чи боржник був неплатоспроможним на момент передачі. Якщо так, то передача може бути оскаржена, якщо кредитор не мав підстав підозрювати, що боржник збанкрутував. Це тест на поінформованість кредитора, а не лише намірів боржника.
Подвійний підхід Нової Зеландії
Нова Зеландія поділяє підхід залежно від мети. Якщо боржник має намір віддати перевагу кредитору, період для перегляду становить два роки. Це довгий час вивчення минулих транзакцій. Якщо такого наміру не було, період скорочується лише до одного місяця. Це бінарна система, що ґрунтується на мотивах.
«Закони різних країн сильно різняться щодо елементів, які мають бути присутніми, щоб зробити передачу оспоримою як кращу, особливо тих, що мають суб’єктивний характер».
Європа та Латинська Америка: Припинення платежів
Підхід у Франції та багатьох країнах Латинської Америки менше орієнтований на наміри та більше на момент «припинення платежів». Це момент, коли бізнес не може виконувати свої зобов’язання.
Закон Франції 1985 року особливо суворий. Він анулює будь-яку виплату за боргом, зроблену після настання терміну платежу та після припинення платежів, за умови, що кредитор знав про те, що бізнес припинив платежі. Для «випереджаючих» платежів — виплат за боргом до терміну — правила стають ще жорсткішими. Вони анулюються після припинення платежів незалежно від того, чи кредитор знав про це.
Та ж рамка «припинення платежів» застосовується в Аргентині, Бразилії, Чилі та Мексиці. Вони також анулюють забезпечувальні інтереси, надані в рахунок раніше існуючих боргів після цього рубежу.
Терміни різняться. Аргентина та Чилі дивляться на два роки тому. Бразилія? Усього 60 днів. В Аргентині навіть погашення прострочених боргів звичайними коштами може бути оскаржене, якщо кредитор знав припинення платежів.
Чому існують розбіжності?
Чому США фокусуються на 90-денному періоді та намірах, тоді як Франція дивиться на два роки та знання про припинення платежів? Це питання правової філософії. Системи загального права (common law) часто надають пріоритет намірам боржника чи обізнаності кредитора. Система континентального права (civil law) часто фокусується на об’єктивному фінансовому стані боржника.
Результатом є фрагментований світовий ландшафт. Платіж, який абсолютно безпечний у Чикаго, може бути оскаржений у Буенос-Айресі. Для бізнесу, що працює через кордони, це не просто теоретична вправа. Це розрахунок ризиків.
Якщо ви кредитор, ви дивитеся не тільки на баланс боржника. Ви вивчаєте закони про переваги його юрисдикції. Чи перебувають вони у 90-денній зоні чи дворічній? Чи боржник знав, що корабель тоне?
Відповідь визначає, чи залишаться ваші гроші у вас у кишені, чи будуть повернуті до конкурсної маси. Тут нема універсального щита. Є лише місцеві правила, різні терміни та постійний ризик скасування платежів.
Переважні періоди та оспорювані угоди
Якщо ви перебуваєте в Німеччині, Італії або Португалії, ви належите до країн континентальної (романо-німецької) правової сім’ї. Ці країни відкидають загальну доктрину ретроактивного впливу (rel-back doctrine). Це означає, що якщо боржник переказує гроші кредитору безпосередньо перед банкрутством, така угода не є автоматично недійсною. Законодавство цих країн сильно відрізняється з питань тимчасових рамок та видів кращих угод.
У Німеччині терміни дуже короткі. Якщо боржник надає забезпечення за зобов’язанням або погашає борг, така угода може бути оскаржена, якщо вона була вчинена протягом 10 днів до або після припинення платежів або подання заяви про банкрутство. За винятком випадків, коли кредитор може довести, що він не знав про припинення платежів або подання заяви, або про намір боржника віддати перевагу саме йому. Існує також жорстка тимчасова межа: оспорювана угода не може бути укладена раніше, ніж за шість місяців до винесення судового рішення про банкрутство.
Якщо кредитор отримує забезпечення після подання заяви про банкрутство або після припинення платежів, поріг для оскарження стає ще нижчим. Довірчий керуючий (керуючий процедурою) повинен лише довести, що кредитор знав про неплатоспроможність боржника. Дата винесення судового рішення у разі немає значення. Австрія застосовує аналогічні правила. В Італії дострокові платежі за боргами, термін виконання яких настає лише на дату винесення судового рішення або пізніше, є недійсними * ipso jure * (з самого закону), якщо вони вчинені протягом двох років, що передують цьому. Платежі за простроченими боргами можуть бути оскаржені, якщо вони були здійснені протягом одного року до винесення рішення, за умови, що боржник був неплатоспроможний, а кредитор знав про це.
Швейцарія також застосовує суворі правила. До оскаржуваних кращих угод належать надання забезпечення без попереднього зобов’язання, погашення боргів незвичайними способами або дострокове погашення, якщо це було зроблено протягом шести місяців до винесення рішення у стані неплатоспроможності. Кредитор може захистити свої інтереси, довівши відсутність у нього знання про неплатоспроможність. Однак угоди, вчинені з наміром надати перевагу конкретному кредитору, можуть бути оскаржені протягом п’яти років, якщо цей намір був очевидним.
Забезпечені та незабезпечені вимоги
Однією з основних цілей процедури банкрутства є розподіл виручки між кредиторами. Сучасне законодавство визначає, які категорії вимог беруть участь у цьому розподілі. Порядок має вирішальне значення.
Почнемо з різниці між забезпеченими та незабезпеченими кредиторами. Забезпечені кредитори мають право задоволення своїх вимог з допомогою конкретного закладеного имущества. Однак, якщо сума вимоги перевищує вартість застави, кредитор стає частково незабезпеченим. Більшість вимоги підпадає під правила для незабезпечених боргів. Багато правових системах потрібно своєчасно заявити про заставні права, щоб забезпечити упорядкованість розподілу майна.
Процедура банкрутства може забороняти окреме стягнення із забезпечувальних прав. Такі права можуть бути визнані недійсними як шахрайські чи кращі. Також вони можуть вступати в конфлікт із пріоритетними принципами законодавства про банкрутство. За винятком цих обмежень, гарантійні права зберігають свою силу та забезпечують пріоритет перед незабезпеченими кредиторами.
Франція займає жорсткішу позицію. Закон 1985 року підпорядковує всі забезпечувальні права вимогам, що виникли між винесенням ухвали про введення процедури реабілітації/ліквідації та остаточною ухвалою про ліквідацію. Існує широке невдоволення тим, що забезпечені кредитори забирають активи, як інші кредитори отримують свою частку.
Як юрисдикція впливає на те, що можна довести у банкрутстві
Крапка відліку для банкрутства рідко буває довільною. Зазвичай це жорстка межа, проведена за часом. У більшості правових систем «борги з банкрутства» або вимоги, що доводяться, виникають із угод, вчинених до дати подання заяви. Якщо ви позичили гроші або поставили товари минулого тижня, а боржник подає на банкрутство сьогодні, цей борг, швидше за все, не буде включений до конкурсної маси.
Але є винятки. Кредитори, які допомагають підтримувати роботу підприємства під час банкрутства, такі як юристи або управителі, які здійснюють управління майном, одержують виплату насамперед. Вони вважаються звичайними кредиторами банкрута. Їхні витрати є адміністративними. Вони покриваються із загальної маси до того, як хтось інший отримає хоч копійку.
Борги, що виникли після банкрутства? Зазвичай, боржник ні виплачувати їх рахунок конкурсної маси. Конкурсна маса – це закрита книга. Однак визначення дати цього “закриття” сильно варіюється в залежності від юрисдикції.
Глобальна проблема хронології
В Англії, Австралії та Канаді закон враховує дві дати. Датою банкрутства (винесення рішення чи отримання наказу) встановлюється базовий рівень. Але можна також включити зобов’язання, накопичені після звільнення від банкрутства, якщо вони випливають із зобов’язань, що виникли до банкрутства.
Англія йде далі. Якщо зобов’язання виникає після звільнення боржника від банкрутства, воно все одно доводиться, якщо початкове зобов’язання існувало до дати банкрутства. Це охоплює довгострокові ризики.
Сполучені Штати грають за іншими правилами. Контролюючою є дата подання заяви. Але є нюанс для кредиторів тимчасового розриву. Якщо подано примусову заяву про банкрутство і виноситься рішення, ці кредитори, які опинилися між цими датами, можуть отримати виплату. Це вузьке вікно. Більшість інших країн дотримуються дати ухвалення рішення.
Континентальна Європа та Латинська Америка наслідують традиції громадянського права. Австрія, Франція, Німеччина, Італія, Португалія, Іспанія, Аргентина, Бразилія, Чилі та Японія, як правило, обмежують вимоги тими, що виникли до винесення рішення. Кредитори, що виникли згодом, одержують крихти з активів, що не входять до конкурсної маси. Це сувора ієрархія.
Невизначені збитки: складне категоріальне питання
Сучасне законодавство про банкрутство напрочуд інклюзивне. Воно охоплює зобов’язання, що виникли до банкрутства, незалежно від того, є простроченими чи ні. Певні чи невизначені. Безумовні чи умовні.
Це означає, що ви можете подати вимогу щодо відшкодування шкоди здоров’ю. Ви можете подати вимогу про відшкодування майна. Це справедливо для країн загального права, таких як Англія, США, Канада та Нова Зеландія.
Австралія є винятком. Тут вимоги про стягнення невизначених збитків є доведеними, якщо вони випливають із договору чи порушення довірчих обов’язків. Шкода здоров’ю? Часто виключається.
Бразилія займає проміжну позицію. Кредитори з невизначеними вимогами можуть одержати виділення резерву. Якщо суму не визначено на момент подання заяви, багато законів допускають оцінку. Вам не потрібний остаточний вердикт присяжних, щоб отримати рядок у таблиці. Вам просто потрібна обґрунтована оцінка.
Чому деякі кредитори отримують виплату в першу чергу
Принцип банкрутства – рівність кредиторів. Усі стоять в одній черзі. Але держава рідко залишає це без змін.
Соціальні та фіскальні причини часто переважують справедливість. Уряди надають переважні права певним категоріям вимог. Це не забезпечувальні інтереси у конкретних активах. Це пріоритети у розподілі виручки.
Ієрархія складна. Вона часто застосовується до виручки від усієї конкурсної маси або лише до певних класів активів. Найпоширеніші пріоритети? Податкові вимоги та трудові.
У деяких юрисдикціях робітники мають пріоритет перед багатими кредиторами. Це не просто питання пріоритету перед іншими незабезпеченими вимогами. Це питання пріоритету перед банком, який має іпотеку на заводський цех.
Бразилія і Франція дотримуються цього підходу. Трудові вимоги може мати пріоритет над забезпечувальними інтересами. Це є грубим інструментом соціальної політики. Логіка полягає в тому, що працівникові складніше знайти іншу роботу, ніж банку вилучити заставу.
Компроміс захисту
Ця ієрархія створює напруженість. Забезпечені кредитори надають капітал, який дозволяє бізнесу працювати. Якщо їхнє забезпечення легко віднімається законодавчими пріоритетами, кредитування стає більш ризикованим. Відсоткові ставки зростають. Кредитування стає жорсткішим.
З іншого боку, ігнорування праці та податків може призвести до соціальних заворушень. Урядам потрібні прибутки. Їм слід захищати робочу силу.
Ідеального рішення немає. Є лише низка компромісів. Або ви отримуєте широкий доступ до капіталу з меншим захистом для робітників, або ви отримуєте соціальну підтримку, що фінансується за рахунок більш високих витрат на позикові кошти. Закон робить вибір. І цей вибір повністю залежить від того, з якого боку кордону ви знаходитесь.
Залишається питання, чи захищають ці пріоритети вразливі групи, чи просто відкладають неминучий крах. Цифри не завжди брешуть. Але вони рідко розповідають усю історію.
Як закони про списання боргів при банкрутстві різняться по всьому світу
Концепція повного очищення від боргів виникла на порожньому місці. Вона походить від англійського закону 1705 року. Цей закон дозволяв списувати всі борги, що належали особі, оголошеній банкрутом, за умови сумлінного виконання ним встановлених законом обов’язків. З того часу звільнення чесного, але невдачливого боржника стало однією з основних цілей законодавства про банкрутство в країнах, що під впливом англійської правової системи.
Право списання боргів перестав бути абсолютним. Вона може бути втрачена, якщо боржник вчинить дії, які законодавство вважає достатньою підставою для такого покарання. З іншого боку, від дії процедури списання виключаються певні види боргів. Одним із прикладів є зобов’язання щодо виплати аліментів відповідно до норм сімейного права. Іншим прикладом є зобов’язання, що виникають внаслідок певних видів заподіяння шкоди здоров’ю.
Автоматичне та судове списання боргів
В Англії списання боргів відбувається автоматично після закінчення встановлених термінів. Зазвичай цей термін становить три роки. Суд може призупинити цей термін або встановити умови для його протікання.
У Сполучених Штатах ситуація інша. Для списання боргів потрібне рішення суду. Законодавчо встановлений період очікування відсутня. Боржник має право на списання боргів, якщо він не вчинив дій, які відповідно до закону позбавляють його цього права. Крім того, для відмови у списанні боргів піклувальник (trustee) або кредитор повинні заявити заперечення.
Міжнародні підходи до припинення боргових зобов’язань
Австралія та Нова Зеландія у певному сенсі переймають англійський підхід. Боржник автоматично звільняється від боргів за три роки після винесення рішення про банкрутство. Однак це може бути зупинено у разі заперечень з боку піклувальника чи кредитора. Боржник може отримати раннє списання боргів за рішенням суду на підставі заяви. Це може бути обумовлено певними умовами.
Канадське законодавство також припускає умовне списання боргів.
Положення про списання боргів існують у Південно-Африканській Республіці. Дедалі більше країн романо-германської (континентальної) правової системи приймають аналогічні правові рамки. У Японії 1952 року було запроваджено положення про списання боргів, змодельовані за зразком законодавства США.
Бразилія, Аргентина та Франція ухвалили положення про припинення боргових зобов’язань тією мірою, якою вони залишаються непогашеними після виплати дивідендів (розподілу майна). У Франції це є абсолютним. В Аргентині та Бразилії воно діє за дотримання певних умов та обмежень.
“Звільнення чесного, але невдачливого боржника від його доведених боргів стало однією з головних цілей законодавства про банкрутство у країнах, що під впливом англійської правової системи.”
Ця різноманітність має значення. Якщо ви займаєтеся питаннями неспроможності в одній із цих юрисдикцій, шлях до звільнення від боргів залежить від місцевих законів. У деяких системах потрібно вичікувати термін. В інших потрібне судове втручання. По-третє передбачені винятки для аліментів та відшкодування шкоди здоров’ю. Механізм перестав бути універсальним. Проте ціль — дати другий шанс — єдина.
Але умови залишаються суворими. Потрібно сумлінне дотримання вимог. Заперечення можуть заблокувати процес. Певні види боргів переживають процедуру списання. Система балансує між полегшенням тягаря боргів та забезпеченням підзвітності. Це не беззастережна амністія. Це структурований вихід із ситуації банкрутства.
Що це означає для вас? У США вам потрібне схвалення судді. В Англії вам, можливо, доведеться просто зачекати три роки. У Франції борг зникає, якщо дивіденди (розподіл майна) не покривають його повністю. Правила є різними. Ставки високі.
І винятки зберігаються. Платежі за аліментами. Вимоги щодо відшкодування шкоди здоров’ю. Ці борги не зникають. Вони залишаються чинними після списання боргів. Завжди.
Неплатоспроможність – це не просто паперова процедура. Вона вимагає наявності суду, який має реальну владу затвердження чи контролю процесу реабілітації чи ліквідації неспроможного боржника. Якщо судовий орган не має достатніх повноважень, весь процес встає.
Однак, якщо подивитися на світову картину, ви не знайдете єдиної уніфікованої системи. Закони про банкрутство дуже різняться. Вони відрізняються тим, яку юрисдикцію суд має на різних етапах справи. Вони в тому, як розподіляються ролі між суддями, адміністраторами і кредиторами.
Доктрина «сили тяжіння»
Це поняття визначає сучасну епоху. Воно виникло у XVIII–XIX століттях, коли починало формуватись законодавство про банкрутство.
Основна ідея проста. Коли розпочинаються процедури банкрутства, вони «притягують» до себе всі пов’язані судові розгляди. Сюди входять суперечки між кредиторами чи суперечки про активи боржника. Мета полягала у концентрації справ. Один суд розглядає всі питання, щоб уникнути фрагментованих рішень.
Сучасні законодавчі акти досі дотримуються цієї ідеї. Проте виконання варіюється.
У таких країнах, як Англія, США, Австралія, Канада і Нова Зеландія, суди з банкрутства мають дуже широкі юрисдикційні повноваження. Ці суди управляють збором та адмініструванням майна. Вони також вирішують питання прав як забезпечених, і незабезпечених кредиторів.
Країни континентального права нерідко слідують подібним французьким та іспанським моделям. Вони надають своїм судам із банкрутства настільки ж великі повноваження.
Проте є й обмеження. У деяких юрисдикціях спеціалізовані трудові суди обмежують судові повноваження судів щодо банкрутства. Не можна допускати, щоб два суди сперечалися через одну й ту саму суперечку про заробітну плату.
Візьмемо Німеччину. Вона поділяє ці функції. Вирішення індивідуальних спорів — таких як вимоги, що оспорюються, або права на майно третіх осіб — передається на розгляд звичайних судів, а не суду з банкрутства.
Австрія дотримується протилежного підходу. Її суд з банкрутства має виняткову або спільну юрисдикцію в тих же суперечках.
Хто фактично розглядає справи?
У більшості країн суди з банкрутства не покладаються виключно на суддів, які працюють на постійній основі. Вони делегують функції спеціальним судовим чиновникам.
Іноді це справді члени судової системи. Так роблять у Франції.
В інших випадках це чиновники, які не мають повного судового статусу.
Розглянемо Англію. Юрисдикцію у справах неспроможності здійснюють реєстратори судів. Зокрема реєстратори у справах про банкрутство Високого суду. Вони керують ініціюванням процедур. Вони також розглядають широкий перелік питань, які не потребують судового розгляду у відкритому засіданні.
Канада та Нова Зеландія застосовують аналогічні правила.
У США використовуються спеціальні судді у справах банкрутства. Ці посадові особи можуть здійснювати більшість судових функцій, пов’язаних із веденням справи. Проте є нюанс. Оскільки ці судді не призначаються довічно і не проходять затвердження Сенатом, деякі функції зарезервовані за звичайними суддями.
Австралія стикається зі схожими обмеженнями. Ці причини обмежують делегування судових повноважень там.
Німеччина знову змінює підхід. Вона делегує широкий спектр судових функцій у справах банкрутства реєстраторам судів. Вони називаються Rechtspfleger. Вони виконують ці функції повністю поза рамками звичайної судової системи.
Чому структурні відмінності мають значення
Ви можете поставити запитання, чому існує така фрагментація. Це часто зводиться до правової традиції та рівня довіри.
Країни загального права (common law) схильні концентрувати владу у спеціалізованих судах чи за суддями, щоб спростити процес. Країни континентального права іноді поділяють обов’язки для забезпечення системи стримувань та противаг.
Це впливає на вас. Якщо ви є кредитором у Німеччині, вам, можливо, доведеться подати окрему заяву до звичайного суду для вирішення спору. В Австрії та сама суперечка залишається в рамках суду з банкрутства.
Ефективність відносини залежить від цієї структури. Концентрація пришвидшує процес. Фрагментація може затримати вирішення спору.
Ключовий висновок полягає в тому, що «суд» у справах про банкрутство не є монолітною освітою. Це змінний склад із суддів, реєстраторів та спеціалізованих чиновників. Розуміння того, хто має повноваження виносити рішення з конкретних питань, може заощадити час та гроші.
Що відбувається, коли ці юрисдикції вступають у конфлікт? Відповідь повністю залежить від країни. І ця мінливість створює невизначеність для будь-кого, хто займається питаннями неспроможності через кордони.
Раніше у справах про банкрутство головну роль грали кредитори. Ця епоха значною мірою минула. Сьогодні контроль перебуває в руках судів та офіційних адміністраторів. Ця тенденція має глобальний характер: у більшості юрисдикцій приватне домінування кредиторів було замінено фігурами, що призначаються державою.
Франція наочно ілюструє це зрушення. Закон 1985 перевизначив статус представника кредиторів. Ця особа більше не є приватним агентом. Воно є посадовцем системи відправлення правосуддя. Суд призначає таких представників із затвердженого списку. Влада кредиторів навмисно мінімізована.
Британська модель спільного контролю
Історія Англії демонструє ефект маятника. У періоди з 1706 по 1831 рік і з 1869 по 1883 рік кредитори мали повний контроль. Потім відбулися зміни. Останній період завершився використанням системи спільного контролю. Це дозволяло кредитору брати участь у процесі, але з надавало йому повної влади. Закон про неспроможність 1986 зберіг цю ослаблену форму.
Насправді управління майном боржника-банкрута здійснює офіційний одержувач (official receiver). Цей інститут існує з 1883 року і виступає як піклувальник за умовчанням. Кредитори або міністр торгівлі та промисловості можуть скасувати це призначення. Вони можуть призначити натомість кваліфікованого фахівця з неспроможності. Якщо справа розглядається у порядку спрощеного провадження, суд призначає керівника безпосередньо. Ця спрощена процедура застосовується, коли обсяг непокритих боргів вбирається у певного порога.
Австралія: Провідну роль відіграють зареєстровані піклувальники
Австралія слідує аналогічному шляху державного втручання. Там існують офіційні одержувачі, але їхня роль обмежена. Вони діють як офіційні піклувальники лише в тому випадку, якщо не вступає на посаду зареєстрований піклувальник. Починаючи з 1981 року, зареєстрований піклувальник стає первісним піклувальником, якщо він дав згоду до винесення рішення про банкрутство.
Система передбачає систему стримувань та противаг. Зареєстрований піклувальник може бути усунений з посади. Для цього кредитор має звернутися до суду з клопотанням. Офіційний піклувальник також може бути замінено. Для цього потрібне рішення зборів кредиторів. Кредитори також можуть призначити Комітет. Ця група консультує та здійснює нагляд за піклувальником. Вона не керує процесом безпосередньо.
Канада: Нагляд без права власності
У Канаді нагляд відокремлений від права власності. Офіційні одержувачі призначаються генерал-губернатором у Раді. Вони не є піклувальниками майна неспроможного боржника. Вони здійснюють лише наглядові функції.
Фактичний піклувальник – це інша особа. Початкового піклувальника призначає суд. Список формується із числа ліцензованих піклувальників. Кредитори можуть замінити цю людину. Механізмом цього є спеціальна резолюція, прийнята зборах кредиторів. Новий піклувальник також повинен мати ліцензію.
Нова Зеландія та Сполучені Штати
У Новій Зеландії управління майном доручено офіційним управителем (official assignees). Вони призначаються відповідно до Закону про державну службу. Як і Австралії, кредитори можуть сформувати комітет. Цей орган допомагає управителя у виконанні його функцій, але не бере на себе його роль.
У Сполучених Штатах використовується тимчасовий піклувальник. Ця особа призначається судом. Воно служить доти, доки кредитори не виберуть іншої кваліфікованої особи. Якщо кредитори не діють, тимчасовий піклувальник залишається на своїй посаді.
Експериментально використовувалися адміністративні посадові особи під назвою «довірені особи США» (U.S. trustees). Вони працюють у деяких округах. Вони діють як тимчасові піклувальники. Якщо кредитори не вибирають іншу особу, вони стають постійними піклувальниками. Це створює гібридну систему. Вона поєднує призначення судом і вибір кредиторів, але значною мірою сприяє адміністративній посадовій особі, якщо кредитори не діють.
Чилі, Швейцарія та Італія: Варіації на тему
Чилі обрала унікальну дорогу. Опікуни отримують ліцензію та перебувають під наглядом державного агентства. При ухваленні рішення про банкрутство суд призначає тимчасового піклувальника. Це призначення залишається чинним, якщо воно буде ратифіковано на перших зборах кредиторів. Кредитори можуть призначити іншу ліцензовану особу як остаточного піклувальника. Закон про банкрутство Чилі 1982 відновив деякий контроль з боку кредиторів. Це було часткове повернення до більш ранніх норм.
У Швейцарії процедура здійснюється через банкрутські офіси. Кожен кантон створює такі райони. Офіс керує виробництвом. Він діє як піклувальник за умовчанням. Кредитори можуть вибрати особу за своїм вибором длянагляду (заступлення на посаду).
Італія зберігає жорсткий контроль за судовою владою. Суддя у справах про банкрутство призначає піклувальника. Суддя також обирає комітет із кредиторів. Цей комітет виконує лише консультативні та наглядові функції. Він не керує майном. Збори кредиторів скликається лише визначення доведених боргів. Це вузька роль. Суддя зберігає основний авторитет протягом усього процесу.
Компроміс ефективності
Чому це зрушення має значення? Системи, керовані кредиторами, може бути повільними. Вони часто супроводжуються конфліктами. Адміністратори, що призначаються державою, забезпечують послідовність. Вони також забезпечують правовий нагляд. Компроміс полягає у меншому прямому впливі для кредиторів. Кредитори одержують право голосу, але не право вирішального голосу. Вони здійснюють нагляд. Вони консультують. Вони подають клопотання. Вони не ухвалюють остаточних рішень.
Така структура знижує ризик змови кредиторів. Вона також захищає від некомпетентного керування з боку приватних осіб. Але вона покладає велику відповідальність на державних посадових осіб. Якість адміністрування залежить від компетентності офіційного одержувача чи піклувальника. У деяких системах є професійними державними службовцями. В інших – ліцензованими фахівцями. Ця різниця впливає на підзвітність.
Тенденція очевидна. Ключову роль відіграють суди. Кредитори беруть участь у процесі. Вони не домінують. Цей баланс спрямовано забезпечення справедливості. Він спрямований на підтримання порядку. Він рідко сприяє безпосереднім інтересам кредитора.
Чи це справедливо по відношенню до кредиторів? Можливо, немає у короткостроковій перспективі. Але це запобігає хаосу. Це забезпечує структурований шлях виходу з неспроможності. Держава втручається. Ринок слідує за ним.
Ціль сучасного законодавства про неспроможність більше не полягає в тому, щоб «стерти все з чистого аркуша». Вона полягає у тому, щоб зберегти бізнес.
Законодавці перестали зосереджуватися виключно на ліквідації та почали шукати способи реструктуризації фінансового стану боржника. Ідея проста: дозволити економічній діяльності продовжуватись.
Це зрушення не відбулося відразу. Він розпочався наприкінці ХІХ століття. Країни запровадили процедури укладання обов’язкових досудових угод із кредиторами, які вимагали кваліфікованої більшості голосів. Потім було затвердження судом.
Економічні кризи ХХ століття прискорили цю тенденцію. Законодавцям знадобився спосіб надати скрутному становищу боржників перепочинок. Рішення? Відстрочення чи зниження зобов’язань. Іноді це включало повну зміну власника.
Як еволюціонували превентивні процедури у світі
Візьмемо Німеччину 1916 року. Вона ухвалила закон, спрямований на уникнення банкрутства. Якщо боржник подавав клопотання, суд поміщав його під нагляд управителя. Це зупиняло виконання рішень щодо активів.
Інші країни наслідували цей приклад. Південна Африка та Австралія впровадили аналогічні механізми до своїх законів про компанії. Англія прийняла в Законі про неспроможність 1986 року. Вони назвали це “процедурою наказів про адміністрування” (administration orders). Це стало новим шляхом допомоги боржникам, які зіткнулися з неплатоспроможністю.
Канада, Австралія, Нова Зеландія та Англія також регламентують процедури превентивної компромісної угоди (composition). Це схеми угоди із кредиторами. Вони застосовуються як до компаній, так і до індивідуальних боржників.
Країни романо-німецької правової сім’ї мають власні версії. Австрія, Німеччина, Італія, Португалія, Іспанія, Аргентина, Бразилія, Чилі та Мексика усі мають процедури досудової угоди.
Італія пішла далі. Вона ухвалила спеціальне законодавство для екстраординарного управління великими підприємствами, які перебувають у економічній скруті.
Проте є нюанс. Судові компромісні угоди зазвичай торкаються лише незабезпечених кредиторів. Забезпечені кредитори повинні безпосередньо та індивідуально дати згоду на будь-які зміни. Ви не можете зачіпати їхні права без їхньої явної згоди.
Але ефективне відновлення корпоративного підприємства часто потребує радикальніших заходів.
Які країни допускають радикальну реструктуризацію?
Сполучені Штати, Японія і останнім часом Аргентина і Чилі ухвалили закони, що йдуть далі. Вони дозволяють розробку та судове затвердження планів реструктуризації.
Ці плани можуть усувати права власності. Вони можуть суттєво обмежувати права забезпечених кредиторів. Це хід із високими ставками.
Австрія реформувала свій закон про компромісні угоди у 1982 році. Вона додала попередню процедуру. Вона нагадувала старий німецький наказ про нагляд за керуванням. Метою було сприяння добровільній реструктуризації. Рефінансування було ключовим драйвером.
Французька модель порятунку скрутних підприємств
Найбільш всеосяжне законодавство для порятунку скрутних підприємств – це французьке законодавство про неспроможність 1985 року.
Воно передбачає єдину процедуру. Воно встановлює обов’язковий період спостереження. Цей період визначає, чи може неплатоспроможне підприємство врятувати.
Якщо порятунок можливий, він може статися за рахунок власників. Чи існуючі кредитори можуть втратити свої позиції. Якщо це неможливо, ліквідація стає неминучим.
Міжнародні аспекти банкрутства
Зазвичай закони про банкрутство не проводять відмінностей між іноземними та внутрішніми кредиторами. Це застосовується до провадженням, що стосуються майна резидентів.
Проте є умова. Повинно існувати взаємність між країнами сторін, що беруть участь.
Німеччина та Японія мають положення такого роду. Італія має на увазі це.
Країни Латинської Америки дотримуються іншого підходу. Вони надають пріоритет місцевим кредиторам. Це відбувається за наявності конкуруючих банкрутств. Це означає одночасні провадження у більш ніж одній країні, що стосуються одного і того ж боржника.
Екстериторіальна дія звільнення від зобов’язань також є спірним питанням. Що відбувається, коли визволення в одній країні заперечується в іншій?
Регіональні конвенції про транскордонну неспроможність
Численні банкрутства чи принцип територіальності створюють труднощі. Деякі країни регулюють це між собою за допомогою регіональних конвенцій.
Країни Латинської Америки мають три ключові договори. Два з них – це Монтевідейські договори щодо міжнародного сухопутного торговельного права. Вони були укладені у 1889 та 1940 роках. Третій — це договір у Гавані з міжнародного права. Він відомий як Кодекс Бустаманте, 1928 року.
П’ять скандинавських країн уклали Копенгагенську конвенцію про банкрутство 7 листопада 1933 року.
Також є двосторонні договори між різними державами. Вони розглядають це питання частинами.
Але складність лишається. Боржник в одній юрисдикції може бути в безпеці, тоді як та сама особа стикається з ліквідацією в іншій. Відсутність універсальної рамки залишає прогалини.
Реальність глобальних рамок неспроможності
Банкрутство не є монолітним. Можна припустити, що правила є універсальними, але це не так. Хоча більшість країн поділяють ті самі широкі цілі — реструктуризація боргу, ліквідація активів, захист кредиторів — механізми їх досягнення радикально різняться. Ця розбіжність створює складний ландшафт для міжнародного бізнесу та відновлення фінансового стану фізичних осіб.
Щоб зрозуміти своє становище, необхідно звернутися до конкретних правових текстів, які регулюють кожну юрисдикцію. Нижче наведено опис авторитетних джерел великих економік, що охоплюють регіони від Європи до Америки.
Аргентина спирається на фундаментальні коментарі кінця 70-х та початку 80-х років. Основними довідковими матеріалами є тритомна праця Есекіеля Камарі. Еррамуспе і Стелли Маріс Ді Лукі (Manual practico de concursos y quiebras, 1984). Ці тексти визначають взаємодію процедур попередження банкрутства та самого банкрутства в аргентинській системі.
Австралія звертається до роботи О.М. Льюїса, зокрема, до восьмого видання Lewis’s Australian Bankruptcy Law, відредагованого Деннісом Дж. Роузом (1984). Це стандартний довідник для забезпечення чіткості процедурних питань в Австралії.
В Австрії основна увага приділяється роботі Ріхольда Хольцхаммера Österreichisches Insolvenzrecht: Konkurs und Ausgleich*. Друге перероблене видання 1983 залишається ключовим текстом для розуміння напруженості між конкуренцією і угодою (погоджувальними процедурами) у справах про неспроможність.
Бразилія використовує деталізовану правову базу, описану у книзі Крістіно Алмейди ду Валлі Teoria e Prática das Falências e Concordatas. Друге видання, оновлене та доповнене у 1985 році, пропонує як теоретичні, так і практичні аспекти банкрутства та мирової угоди.
Канада використовує формат loose-leaf (кишенькові системи з можливістю заміни листів) для оперативності та оновлення. Bankruptcy Law of Canada авторства Л.В. Хулдена та К.Х. Мораветця доступна у двох томах, останнє видання датується 1984 роком. Системи loose-leaf дозволяють вносити зміни без необхідності перевидання всього склепіння законів.
Чилі посилається на роботу Альваро Пуельма Акорсі Curso de derecho de quiebras. Третє перероблене видання (1983 рік) є освітньою та правовою основою.
У Англії основним керівництвом є книга Крістофера Беррі і Едварда Бейлі Bankruptcy: Law and Practice (1987). Вона пов’язує статутне право з його застосуванням у судовому засіданні.
Франція регулює порятунок корпорацій та судову ліквідацію через праці Фернана Дерріди, П’єра Годе та Жан-П’єра Сорта (Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 1986). Тут основний акцент робиться на “redressement” – фазі реструктуризації.
Німеччина історично поділена. Для Східної Німеччини процедурний контекст надає Хорст Келльнер у своєму підручнику “Zivilprozessrecht: Lehrbuch” (1980). Західна Німеччина складніша. Ернст Ягер у книзі Konkursordnung mit Einführungsgesetzen (9-е перероб. вид., 1977–82) охоплює основний закон про банкрутство. Георг Кун і Вільгельм Уленбрук в Konkursordnung: Kommentar (10-е перероб. вид., 1986) додають необхідний коментар. Крім того, Федеральне міністерство юстиції випустило два звіти в 1985 і 1986 роках про реформу законодавства про неспроможність, що сигналізує про законодавчі зміни, що продовжуються.
Індія продовжує посилатися на працю Дінша Фардунджі Мулли Mulla on the Law of Insolvency in India. Третє видання, відредаговане Д.С. Чопрой у 1977 році залишається основним довідником, незважаючи на свій вік, що відображає повільну еволюцію деяких тлумачень статутних норм.
Італія проводить різницю між загальним законодавством про банкрутство та надзвичайним управлінням великими проблемними підприємствами. Доменіко Маццокка в “Manuale de diritto fallimentare” (1980) охоплює перше. Бартоломео Кваттаро у двотомній праці “L’amministrazione straordinaria delle grandi emprese in crisis” (1985) розглядає друге. Цей поділ має значення великих корпоративних банкрутств.
Японія має багатошарову історію. Серія бюлетенів EHS Law Bulletin збирає критично важливі закони:
* Закон про банкрутство (Закон № 71, 25 квітня 1922 р.)
* Закон про мирову угоду (Закон № 72, 25 квітня 1922 р.)
* Закон про спеціальну мирову угоду (Закон № 41, 18 жовтня 1946 р.)
* Закон про реорганізацію корпорацій (Закон № 172, 7 червня 1952 р.)
Крім статутних норм, академічний аналіз, такий як стаття Мері Е. Хіскок і Кадзуакі Су про права забезпечених кредиторів в Rabels Zeitschrift (1980), надає більш глибокий контекст щодо того, як забезпечені кредитори взаємодіють з процедурами неспроможності.
Мексика посилається на компіляцію Хоакіна Родрігеса Родрігеса Ley de quiebras y de suspensión de pagos. Дев’яте видання, перероблене Хосе Віктором Родрігесом дель Кастільйо у 1983 році, охоплює як банкрутство, так і призупинення платежів.
Нова Зеландія спирається працювати Ф.К. Спретта Spratt and McKenzie’s Law of Insolvency. Друге видання, відредаговане П.Д. Маккензі в 1972 році був більш старим, але встановив сучасну правову базу.
Португалія посилається на роботу Антоніу Мота Салгаду Falência e Insolvência (1982). Сам заголовок проводить різницю між «Falência» (банкрутство) і «Insolvência» (неспроможність), що відбивається у процесуальних відмінностях.
Південна Африка має декілька ключових текстів. The Law of Insolvency in South Africa Уолтера Герберта Марса і Гарольда Едварда Хоклі (7-е вид., 1980) є наріжним каменем. The Law of Insolvency Кетрін Сміт (2-ге вид., 1982)
