A falência não é apenas estar falido. É um estatuto jurídico específico. Um devedor é declarado por processo judicial incapaz de pagar suas dívidas. Muitas vezes as pessoas confundem isso com insolvência. Os termos não são intercambiáveis. Insolvência significa que você não pode cumprir o pagamento da dívida. A falência é o resultado de uma decisão judicial. Isso acontece quando um devedor apresenta uma petição. Ou quando os credores apresentam uma ação contra o devedor.
A distinção é importante. A insolvência é um estado financeiro. A falência é um procedimento legal.
A evolução do alívio da dívida
As leis de falências têm uma longa história. Eles foram promulgados para fornecer uma liquidação ordenada de propriedades insolventes. Este objetivo remonta à Idade Média. No início, o processo foi difícil. Envolveu a perda de direitos civis. Devedores fraudulentos enfrentaram penalidades.
A palavra “falido” passou a ser associada à desonestidade. Carregava um estigma. Isto desencorajou os devedores honestos de procurarem alívio. Mas as leis evoluíram. Passaram a incluir procedimentos para ajuste de dívidas. O objetivo mudou no sentido de evitar a liquidação total. A reabilitação tornou-se um foco principal.
As leis modernas de falência são detalhadas. Incluem disposições para composições preventivas. Eles permitem arranjos. As reorganizações societárias são comuns. O foco principal agora é salvar empresas em dificuldades financeiras.
A salvação de uma empresa tornou-se o foco principal da legislação sobre falências, com especial preocupação com a manutenção das oportunidades de emprego e a protecção dos membros da força de trabalho.
Não se trata apenas de dinheiro. É sobre empregos. Trata-se de proteger a força de trabalho.
Abordagens globais para quitação de dívidas
As leis variam significativamente por região. A Inglaterra, os Estados Unidos e as nações da Commonwealth Britânica há muito que incluem disposições para o pagamento de dívidas não pagas. Isto dá aos devedores honestos, mas infelizes, um novo começo.
Os países europeus e latino-americanos seguiram um caminho diferente. As suas leis tradicionalmente não permitiam tal dispensa. A dívida total permaneceu. Isso mudou no final do século XX. Alguns países, como Argentina e França, introduziram legislação. Eles agora prevêem a quitação de parcelas não pagas de dívidas pré-falência sob certas condições.
Esta mudança reflecte um reconhecimento crescente de que a permanência total da dívida pode ser economicamente ineficiente. Também se alinha mais estreitamente com o objetivo da reabilitação.
A Mecânica do Processo de Falência
Os processos de falência são procedimentos de cobrança gerais ou universais. Eles são distintos dos remédios de cobrança individuais. As soluções individuais permitem que credores específicos executem os seus créditos separadamente. A falência reúne todas as partes elegíveis em um único processo.
Todos os ativos não isentos do devedor estão envolvidos. Todos os credores com direito a participar no produto da liquidação são chamados a participar. Isso garante equidade. Isso evita uma corrida ao tribunal. Garante que os ativos sejam distribuídos de forma justa, de acordo com as prioridades legais.
O processo é complexo. Requer uma navegação cuidadosa. Mas é o único caminho legal para uma resolução estruturada de insolvência.
História da lei de falências
As origens confusas das regras modernas de insolvência
Você pode pensar que a lei de falências é um sistema limpo e lógico projetado para resolver dívidas. Não é. É uma colcha de retalhos de punições antigas, guildas mercantis medievais e decretos políticos que de alguma forma sobreviveram até o século XXI. Para entender como chegamos aqui, é preciso observar as rachaduras na fundação.
Tudo começou em Roma. A solução original foi brutal. Se você não pudesse pagar a sentença, o credor poderia confiscar seus bens (missio in bona ) e vendê-los (venditio bonorum ). Isso não levou apenas seu dinheiro. Isso privou você dos direitos civis. Você se tornou uma pessoa jurídica.
Para suavizar o golpe, os romanos permitiram mais tarde que os devedores solicitassem cessio bonorum a um magistrado. Esta foi uma entrega voluntária de bens. Era uma forma de evitar a morte social total que acompanhava a apreensão forçada.
Comerciantes medievais e penalidades severas
Avancemos para a Idade Média. As cidades-estado italianas pegaram a tocha. Eles não se importavam muito com a suavidade romana. Seu foco estava nos comerciantes que fugiram ou cometeram fraudes. Essas pessoas foram rotuladas de rumpentes et falliti.
As penalidades foram duras. O objetivo não era a reabilitação. Foi liquidação e punição.
A Espanha seguiu um caminho diferente. As Siete Partidas, codificadas pelo rei Alfonso X no século XIII, trouxeram de volta o cessio bonorum judicial. Isso se aplica a todos – comerciantes e não-comerciantes. Permitiu a liquidação voluntária sob supervisão judicial. Um credor não pago pode forçar o pagamento ou a cessão dos bens do devedor. Foi mais estruturado. Mais humano do que a abordagem italiana, pelo menos para o devedor não fraudulento.
A propagação para o norte e o toque inglês
Da Itália, essas leis migraram para o norte. Nos séculos XV e XVI, França, Brabante e Flandres adotaram estatutos semelhantes. A alfândega de Antuérpia, impressa em 1582, estabelecia regras abrangentes para o tratamento de massas falidas.
Carlos V, contando como governante da Flandres, recuou com seu Decreto de 1531 para a Administração da Justiça. Ele queria uma repressão rigorosa à falência. Ele via isso como uma ameaça à ordem.
A Inglaterra copiou os modelos do norte da Europa. O primeiro “acte againste suche persones as doo make Bankrupte” inglês foi aprovado em 1542/43. O próprio título foi emprestado do flamengo. Tinha como alvo devedores fugitivos.
Mas a lei de 1542 era demasiado ampla. Foi substituída em 1571 por uma lei que se aplicava apenas a mercadores e comerciantes. Esta é uma distinção fundamental. A Inglaterra decidiu que as pessoas comuns que não conseguiam pagar as suas contas não mereciam a mesma maquinaria que um comerciante falido.
O filtro francês: somente comerciantes
A França formalizou esta divisão na Ordonnance du Commerce de 1673. O Título X cobria atribuições voluntárias para comerciantes. O Título XI tratou do processo de falência.
Os tribunais interpretaram isto como significando que a falência era exclusivamente para comerciantes. Isso influenciou muitos outros países. A Espanha seguiu o exemplo com as Ordenações de Bilbao em 1737. Essas leis se espalharam pela América Latina, especialmente pela Argentina.
Portanto, por muito tempo, se você fosse um agricultor, um artesão ou uma pessoa comum com muitas dívidas, não existia um verdadeiro processo de falência. Você estava preso.
Dividindo a diferença: a solução espanhola
Essa lacuna criou uma necessidade legal. O que aconteceu com os não-comerciantes?
Um jurista espanhol chamado Salgado de Somoza, no século XVII, resolveu o problema. Ele baseou-se nas Siete Partidas para criar regras detalhadas de liquidação voluntária para todos. Ele chamou isso de “concurso de credores”. Seu trabalho, Labyrinthus Creditorum, tornou-se um modelo.
Influenciou diretamente o direito consuetudinário alemão e o direito espanhol. A Espanha acabou com duas vias: uma para comerciantes e outra para não-comerciantes.
Este sistema dual tornou-se o modelo para Portugal, Argentina, Brasil e outras nações latino-americanas. Eles mantiveram a separação clara.
O impulso para a unificação
Outros países seguiram o caminho inverso. A Áustria, a Alemanha, a Inglaterra, os Estados Unidos e os seus herdeiros legais decidiram que o estatuto empresarial não deveria ditar protecção legal. Eles colocaram comerciantes e não-comerciantes sob o mesmo guarda-chuva da falência.
Leis mais recentes na América Latina, como as da Argentina e do Peru, também evoluíram para um sistema unificado. Eles perceberam que ter dois conjuntos diferentes de regras para a dívida era ineficiente e muitas vezes injusto.
Mas nem todos aderiram ao partido de unificação. A França, a Itália e alguns outros países latino-americanos ainda não oferecem verdadeiros processos de insolvência para devedores comuns. Se você é um indivíduo e não pode pagar, o mecanismo jurídico simplesmente não tem espaço para você.
A história da falência não é uma linha reta. É uma série de compromissos entre punir a fraude e proteger os meios de subsistência. A linha entre comerciante e não-comerciante tornou-se indistinta em muitos lugares. Em outros, continua sendo um muro. A questão agora é quem vai passar por isso.
A mudança da punição para a preservação
A falência costumava ser uma sentença. Significava perder tudo, potencialmente ir para a prisão e perder direitos civis básicos. A ameaça dessa ruína total forçou uma mudança. Credores e legisladores perceberam que liquidar um devedor muitas vezes rende menos do que deixá-lo reestruturar-se. Surgiu uma solução alternativa: permitir que a maioria dos credores concordasse em prolongar ou reduzir as dívidas, vinculando os dissidentes ao acordo.
Este conceito não apareceu do nada. Ela remonta aos estatutos da cidade medieval e às Siete Partidas. O Conselho Privado da Inglaterra tentou um método semelhante utilizando declarações de conformidade, mas essa prática morreu quando o conselho perdeu a sua jurisdição civil em 1641. A França reconheceu composições maioritárias na Ordonnance du Commerce de 1673. Mais tarde, o Código Comercial de 1807 alterou o objetivo. Em vez de evitar a falência, utilizou concordatas para encerrar o processo após o dano ter sido causado.
As composições preventivas – acordos celebrados antes do colapso total – regressaram como ferramentas legítimas no final do século XIX. Hoje, eles são padrão na maioria dos países. São dispositivos essenciais de reabilitação económica.
O estigma também está desaparecendo. Os falidos já foram tratados como criminosos. Eles usavam roupas degradantes. Eles enfrentaram o exílio profissional. A lei moderna está eliminando essa desgraça. A palavra “falência” aparece com menos frequência nos estatutos. Em França, o termo faillite desapareceu para designar a liquidação padrão. É reservado apenas para casos que envolvam falta grave.
Liquidação como último recurso
Quando a reestruturação falha, começa a liquidação. A maioria das economias de empresas privadas possui leis para isso. É a falência “direta”. Outros processos visam acordo ou reorganização. A liquidação é o fim da linha.
Leis recentes em lugares como Argentina e França tentam fundir esses caminhos. Eles usam um procedimento unificado. A liquidação só é decretada se a reorganização for impossível ou já tiver falhado. Esta abordagem reconhece que salvar o negócio é preferível a desmembrá-lo.
Quem se enquadra nessas leis?
As regras para quem é arrastado a tribunal variam muito de acordo com a região. Alguns sistemas lançam uma rede ampla. Outros deixam lacunas.
Na Alemanha, a lei abrange todas as pessoas singulares e colectivas. Não importa se você é comerciante ou não. Os credores ou o devedor podem peticionar. A Áustria e o Japão seguiram este exemplo. Os Estados Unidos aplicam o Código de Falências a indivíduos e empresas privadas. Existem exceções para certas instituições financeiras. Petições involuntárias não podem ter como alvo agricultores ou empresas sem fins lucrativos. Os credores também não podem forçar procedimentos de ajuste de dívida para pessoas físicas. O Canadá é semelhante. Abrange pessoas físicas e jurídicas, mas exclui empresas não comerciais e algumas entidades financeiras.
A Inglaterra usou um sistema dividido. A Lei de Falências abrangia indivíduos. As empresas foram tratadas de acordo com as disposições de liquidação da legislação societária. Muitas regras da Lei de Falências ainda se aplicavam às empresas, mas os sistemas permaneciam distintos. Esta abordagem dupla persiste na Austrália, Nova Zelândia e Índia.
Outras nações seguem o modelo francês de 1838. Restringem a falência aos mercadores ou comerciantes. Isso inclui empresas e indivíduos envolvidos no comércio. A Itália e a Espanha utilizam este modelo, embora a Itália isente as pequenas empresas. Portugal, Suíça e vários países da América Latina, incluindo Brasil e México, aplicam a lei apenas aos comerciantes. No entanto, alguns destes países acrescentaram disposições para não comerciantes nos seus códigos de processo civil. A França actualizou a sua abordagem em 1985. A lei da insolvência abrange agora os comerciantes, os artesãos e todas as pessoas colectivas, independentemente do seu estatuto comercial. Argentina, Chile e Peru abandonaram a regra do comércio exclusivo. Eles seguem o padrão alemão, sujeitando todos às suas leis de falências.
A lacuna entre punição e prevenção permanece grande. A lei tenta colmatar isso. Mas os mecanismos são confusos. Eles dependem de quem você é, de onde mora e se consegue convencer a maioria dos credores a esperar.
Quem pode desencadear o processo de falência?
A porta da liquidação nem sempre se abre com uma única chave. Os regimes de insolvência modernos reconhecem geralmente dois intervenientes principais: o próprio devedor ou os seus credores. Mas as regras para quem abre essa porta variam muito dependendo de onde você está no mundo.
Em muitas jurisdições, um único credor é suficiente para iniciar o relógio. A lei alemã de 1877 estabeleceu este precedente e o Japão seguiu o exemplo. Você verá este modelo “um credor é suficiente” na Áustria, França, Itália, Portugal, Espanha e Suíça. Também se aplica em partes da América Latina, especificamente Argentina, Brasil, Chile e México. O limite geralmente é baixo: basta provar que o devedor não consegue cumprir os pagamentos atuais ou cometeu um “ato de falência”.
Existem pequenas peculiaridades. A Áustria exige que pelo menos um outro credor exista no sistema, mesmo que não adira à petição. O Chile e o México afirmam explicitamente que basta um único credor não pago.
Os sistemas de direito consuetudinário adotam uma abordagem diferente e mais financeira. Veja a Inglaterra, Canadá, Austrália, Nova Zelândia e Índia. Aqui, um único credor só pode apresentar uma petição se o seu crédito não garantido atingir um limite monetário específico. Caso contrário, eles precisam reunir outros credores até que a dívida total atinja o valor exigido. Tem menos a ver com o evento de inadimplência e mais com o tamanho do buraco.
Depois, há o papel do tribunal. Na Itália, França e México, os juízes podem iniciar processos ex officio – por sua própria autoridade. Os funcionários públicos também têm posição nestes países e em Portugal. Curiosamente, algumas nações invertem o guião relativamente ao devedor. Seguindo o modelo tradicional francês, os devedores em certas jurisdições são obrigados a requerer a liquidação. Não cabe ao julgamento deles; é uma obrigação.
O que realmente constitui insolvência?
Definir o momento do fracasso é onde os sistemas jurídicos realmente divergem. Os “pré-requisitos substantivos” para a liquidação dependem inteiramente da definição de insolvência adotada pelas leis locais.
A maioria dos países utiliza uma fórmula ampla e geral. A Argentina busca “cessação de pagamentos”. A França centra-se na “impossibilidade de saldar o endividamento actual com activos disponíveis”. A Inglaterra analisa se o devedor pode pagar todas as dívidas, incluindo as contingentes e potenciais. Os Estados Unidos exigem um “não pagamento geral de dívidas” que não esteja sujeito a uma disputa de boa fé. A Alemanha considera tanto a “incapacidade de pagamento” como o “excesso de passivos sobre ativos”. A Itália apenas procura um fracasso regular no cumprimento das obrigações.
Os países de direito consuetudinário baseiam-se frequentemente em “atos de falência” ou “atos de insolvência”. Austrália, Canadá, Índia e Nova Zelândia listam comportamentos específicos que devem ocorrer dentro de um determinado período antes que uma petição seja apresentada. Estes atos vão desde demonstrações públicas de insolvência até condutas que põem em risco a cobrança de dívidas ou dão tratamento preferencial a determinados credores.
Também existem sistemas mistos. Espanha, Portugal, Brasil, Chile e México permitem a liquidação se houver cessação de pagamentos ou prática de atos específicos. No México, a prática destes atos específicos apenas cria uma presunção de insolvência. No Brasil e no Chile, um único incumprimento de uma dívida líquida e vencida é suficiente para justificar um processo se o devedor ignorar uma exigência de pagamento. A Suíça também segue este duplo caminho, permitindo petições baseadas na cessação de pagamentos ou em outros atos específicos de falência.
A definição de insolvência não é apenas um detalhe técnico; determina quem detém a alavancagem.
Isto não é apenas acadêmico. Afeta a forma como os credores estruturam os seus empréstimos e a forma como os devedores gerem o seu fluxo de caixa. Em alguns lugares, um pagamento perdido é o fim. Em outros, é apenas um aviso.
A compensação é clara. Os sistemas de credor único oferecem rapidez, mas correm o risco de registros abusivos. Os sistemas baseados em limiares oferecem estabilidade, mas podem excluir credores pequenos e frustrados. Os sistemas iniciados pelos tribunais dão prioridade à ordem pública em detrimento da resolução de litígios privados.
Não existe um sistema perfeito. Apenas vários graus de proteção para credores e devedores.
Onde está sua jurisdição? A resposta muda tudo.
O cerne da falência não é apenas declarar o fracasso. Trata-se de decidir exatamente o que será vendido. O dinheiro dessas vendas vai para os credores. Mas quem é o dono do quê? É aí que a lei fica complicada.
Diferentes sistemas jurídicos estabelecem limites em lugares totalmente diferentes. A divisão principal é sobre o tempo. Quando é que o tribunal diz: “Pare. Os seus bens são agora nossos para gerir”? E as coisas que você ganha depois desse momento?
Estados Unidos: a data do depósito como linha divisória
O Código de Falências dos EUA é rigoroso quanto à “data de clivagem”. Não é o dia em que o juiz assina a ordem. É o dia em que você registra a petição.
Os ativos que você possui naquele exato momento vão para a propriedade. Ativos que você não possui mais? Eles ficam de fora. A menos que você tenha tentado ocultá-los ou subornar amigos específicos antes de entrar com o processo. Então, o administrador pode recuperá-los sob regras de transferência fraudulentas.
Mas aqui está o problema dos ativos pós-petição. Geralmente, tudo o que você ganha ou compra após o depósito permanece seu. A propriedade não toca nisso.
Há uma grande exceção. Ganhos inesperados estritamente definidos. Se você herdar dinheiro ou receber um legado dentro de seis meses após o depósito, ele vai para o pote. Não porque você trabalhou para isso. Porque é um ganho inesperado que os credores argumentam que lhes pertence.
Inglaterra, Canadá e Austrália: a teoria da “relação de retorno”
Veja-se a Lei de Insolvência inglesa de 1986. A abordagem é diferente. O patrimônio inclui tudo o que você possui quando a ordem de falência é emitida. Também inclui tudo o que você adquirir ou herdar daquele dia até receber alta.
O Canadá segue uma lógica semelhante. Austrália e Nova Zelândia acrescentam um toque especial. Eles usam a doutrina da “relação de volta”. Isso significa que a propriedade remonta ao passado. Ele reivindica propriedade com base na primeira prática de um ato de falência dentro de um período específico.
Esta teoria é poderosa, mas falha. É qualificado por inúmeras exceções. Você não perde tudo o que toca durante esse período retroativo. Apenas as coisas problemáticas.
O modelo francês: cessação de pagamentos
Os países de direito civil seguem frequentemente o modelo tradicional francês. Argentina, Áustria, Brasil, Itália, Portugal, Espanha e Suíça operam desta forma.
Aqui, o espólio inclui todos os bens não isentos na data da adjudicação. Inclui também tudo o que foi adquirido durante o processo até o encerramento do processo ou a reabilitação do devedor.
Algumas destas leis, como as do Chile e da Itália, protegem os rendimentos futuros. Se você precisar do dinheiro para viver, o tribunal pode deixá-lo em paz.
A lei francesa de 1985 sobre a reabilitação económica adopta uma linha dura. Inclui todos os bens adquiridos por qualquer motivo até o encerramento do processo.
Mas há uma peculiaridade histórica. A maioria desses países retira a data efetiva da adjudicação. Eles vinculam isso à data de “cessação dos pagamentos”. Não quando você entrou com o processo. Não quando o juiz decidiu. Quando você realmente parou de pagar as contas.
Áustria, Itália e Suíça são exceções. Eles não usam esse gatilho retroativo.
Quem realmente detém o título?
Saber o que há na propriedade é uma coisa. Saber quem controla é outra.
Na Inglaterra e em outras jurisdições de direito consuetudinário que seguem o modelo inglês, a titularidade da propriedade passa para o administrador ou cessionário na falência. O falido perde o controle.
Nos Estados Unidos, o espólio é uma entidade legal separada. É representado por um administrador, mas a própria entidade existe de forma independente.
Em outros países, o falido retém a propriedade dos ativos. A propriedade costuma ser chamada de “massa”. O processo de falência priva o devedor do poder de administrar ou alienar os bens. Eles mantêm o nome na escritura. Eles simplesmente não conseguem tocar no valor.
A história do “período crítico”
O efeito de relação de retorno tem raízes profundas. O modelo para os países de direito civil veio do Código Comercial Francês de 1807. Exigia que o tribunal fixasse a data de cessação dos pagamentos.
As transações posteriores a essa data, mas antes da adjudicação, ocorreram no período “crítico” ou “suspeito”. O código de 1807 dizia que essas transações não afetavam a propriedade. Eles estavam vazios.
Em 1838, a França mudou de rumo. Eles substituíram a teoria geral da relação por um catálogo de transações específicas. Principalmente transferências gratuitas ou pagamentos preferenciais a determinados credores. Estas tornaram-se ineficazes contra a massa se feitas durante o período crítico.
A lei francesa de 1985 manteve esta abordagem. Não voltou à invalidação geral.
A maioria dos países limita até onde vai esse período. Eles não querem desfazer todas as transações desde o início dos tempos.
A Espanha ainda adere à invalidação geral das transações após a cessação dos pagamentos. É um dos poucos resistentes.
A Itália aboliu inteiramente o efeito de relação de retorno em 1942.
Então, onde isso deixa você? Se você estiver enfrentando insolvência, as regras dependem inteiramente de sua situação. E quando você começou a sangrar dinheiro. O momento do seu último pagamento pode ser mais importante do que o seu saldo bancário atual.
É uma teia complexa. E os fios são mais apertados em alguns países do que em outros.
Como as leis de preferência protegem a massa falida
A lógica central por trás da falência não é apenas limpar a lousa. É uma questão de justiça. Especificamente, o princípio de par condicio creditorum – igualdade de tratamento dos credores. Quando uma empresa está afundando, a tentação de pagar amigos, familiares ou parceiros estratégicos antes que todos vejam os destroços é real.
Os governos sabem disso. É por isso que quase todas as jurisdições têm leis destinadas a recuperar esses pagamentos antecipados. O objectivo é reintegrar esses activos no fundo central para que todos os credores sejam tratados da mesma forma. Mas como isso funciona varia muito dependendo de onde você está.
Estados Unidos: a regra dos 90 dias
Nos EUA, o tempo começa a contar 90 dias antes do pedido de falência ser apresentado. Se um devedor pagar a um credor durante este período, esse pagamento será anulável. É considerado uma preferência.
Existem exceções, é claro. A defesa do “curso normal dos negócios” é importante. Se o pagamento tiver sido feito da maneira normal como a empresa faz negócios, ele poderá persistir. Além disso, se o devedor não estava realmente insolvente no momento da transferência, ou se o pagamento não causou a insolvência, a transferência poderá sobreviver.
Mas pessoas de dentro? Eles enfrentam um escrutínio mais rigoroso. As regras são significativamente mais rígidas quando o credor está ligado ao devedor.
Inglaterra, Canadá e Austrália: a intenção é importante
Olhe para a Inglaterra e o prazo se estende até seis meses antes do depósito. Mas aqui está o problema: o estado de espírito do credor é fundamental. A transferência só é anulável se tiver sido motivada pelo desejo de dar uma vantagem a esse credor específico. É subjetivo. Você tem que provar que eles queriam ter favoritos.
O Canadá usa uma janela de três meses até o recebimento do pedido. Semelhante à Inglaterra, a intenção é importante. A lei presume que você pretendia preferir alguém se a transferência realmente tivesse esse efeito. Se você entregou dinheiro e eles ficaram à frente dos outros, o fardo recai sobre você para provar o contrário.
A Austrália define seu período suspeito em seis meses. O teste é um pouco diferente aqui. Verifica se o devedor estava insolvente na altura. Em caso afirmativo, a transferência é anulável, a menos que o credor não tenha motivos para suspeitar que o devedor estava falido. É um teste à consciência do credor, não apenas à intenção do devedor.
Abordagem Dupla da Nova Zelândia
A Nova Zelândia divide a diferença com base no propósito. Se o devedor pretendia preferir um credor, o período retrospectivo é de dois anos. É muito tempo para investigar transações anteriores. Se não existisse esse propósito, a janela encolhe para apenas um mês. É um sistema binário baseado no motivo.
“As legislações dos diferentes países variam muito no que diz respeito aos elementos que devem estar presentes para tornar anulável uma transferência a título de preferência, especialmente aqueles de caráter subjetivo”.
Europa e América Latina: Cessação de Pagamentos
A abordagem em França e em muitos países latino-americanos tem menos a ver com a intenção e mais com o momento da “cessação dos pagamentos”. Este é o momento em que uma empresa não consegue mais cumprir suas obrigações.
A lei francesa de 1985 é particularmente rigorosa. Invalida qualquer pagamento de uma dívida efetuado após o vencimento e após a cessação dos pagamentos, desde que o credor soubesse que a empresa havia parado de pagar. Fica mais difícil para pagamentos “antecipados” – pagar uma dívida antes mesmo do vencimento. Estes são inválidos após a cessação, independentemente de o credor ter conhecimento de alguma coisa.
Este mesmo quadro de “cessação de pagamentos” aplica-se na Argentina, no Brasil, no Chile e no México. Também invalidam os juros de segurança concedidos para dívidas pré-existentes após este corte.
Os prazos variam. Argentina e Chile olham para trás dois anos. Brasil? Apenas 60 dias. Na Argentina, mesmo o pagamento de dívidas vencidas por meios ordinários pode ser anulável se o credor tiver conhecimento da cessação.
Por que a discrepância?
Porque é que os EUA se concentram no período e na intenção de 90 dias, enquanto a França olha para dois anos e no conhecimento da cessação? Tudo se resume à filosofia jurídica. Os sistemas de direito consuetudinário muitas vezes dão prioridade à intenção do devedor ou ao conhecimento do credor. Os sistemas de direito civil centram-se frequentemente na situação objectiva das finanças do devedor.
O resultado é uma paisagem global fragmentada. Um pagamento perfeitamente seguro em Chicago pode ser anulado em Buenos Aires. Para as empresas que operam além-fronteiras, este não é apenas um exercício teórico. É um cálculo de risco.
Se você é credor, não está apenas olhando o balanço do devedor. Você está analisando as leis de preferência de sua jurisdição. Eles estão em uma zona de 90 dias ou em uma zona de dois anos? Eles sabiam que o navio estava afundando?
A resposta determina se o seu dinheiro permanecerá no seu bolso ou será devolvido à massa falida. Não há escudo universal aqui. Apenas regras locais, prazos variados e o risco constante de reversão.
Períodos de preferência e transferências anuláveis
Se você está na Alemanha, Itália ou Portugal, você está no campo do direito civil. Estes países rejeitam a doutrina geral da relação de retorno. Isso significa que se um devedor transferir dinheiro para um credor logo antes da falência, ele não será automaticamente nulo. As leis variam muito em termos de prazos e tipos de preferências.
Na Alemanha, o tempo é curto. Se um devedor conceder uma garantia real ou pagar uma dívida, ela será anulável se o fizer no prazo de 10 dias antes ou depois de cessar os pagamentos ou declarar falência. A menos que o credor possa provar que nada sabia sobre a cessação dos pagamentos ou sobre a petição, ou sobre a intenção do devedor de preferi-los. Também existe um limite rígido. O ato anulável não pode preceder a sentença em mais de seis meses.
Se um credor obtiver garantia após a petição ou a cessação dos pagamentos, a barreira será ainda mais baixa. O administrador só precisa mostrar que o credor sabia da insolvência. A data do julgamento não importa aqui. A Áustria segue regras semelhantes. Na Itália, os pagamentos antecipados de dívidas vencidas somente no momento ou após a adjudicação são ipso jure inválidos se feitos nos dois anos anteriores. Os pagamentos de dívidas vencidas são anuláveis no prazo de um ano antes, desde que o devedor estivesse insolvente e o credor soubesse disso.
A Suíça também é rigorosa. As preferências anuláveis incluem a concessão de garantia sem obrigação prévia, o pagamento de dívidas por meios incomuns ou o pagamento prematuro, se feito no prazo de seis meses após a adjudicação, enquanto estiver insolvente. Um credor pode revidar demonstrando falta de conhecimento. Mas os actos cometidos com a intenção de preferir um credor são anuláveis por cinco anos se essa intenção for reconhecível.
Reivindicações garantidas versus não garantidas
Um dos principais objetivos da falência é a distribuição dos recursos entre os credores. A legislação moderna define quais categorias de sinistros participam desta distribuição. A ordem é importante.
Comece com a distinção entre credores garantidos e não garantidos. As partes garantidas têm direito à satisfação de garantias específicas. Mas se o crédito exceder o valor da garantia, o credor fica sem garantia. A parcela excedente se enquadra nas regras de dívida não garantida. Muitas leis exigem a reivindicação oportuna de interesses de segurança para manter a distribuição ordenada.
Os processos de falência podem impedir a execução separada de garantias reais. Os interesses podem ser anulados como fraudulentos ou preferenciais. Ou podem entrar em conflito com políticas de falência predominantes. Exceptuando estes limites, os interesses de segurança permanecem intactos. Eles fornecem prioridade sobre credores sem garantia.
A França assume uma postura mais dura. A lei de 1985 subordina todos os direitos de segurança às reivindicações que surgem entre a ordem que institui a reabilitação/liquidação e a ordem de liquidação final. Há queixas generalizadas sobre credores garantidos que consomem activos antes que outros recebam uma fatia.
Como a jurisdição muda o que você pode provar em caso de falência
O ponto de corte para a falência raramente é arbitrário. Geralmente é uma linha rígida desenhada na areia com base no tempo. Na maioria dos sistemas jurídicos, “dívidas de falência” ou reivindicações comprováveis resultam de transações que aconteceram antes da data do pedido. Se você emprestou dinheiro ou entregou mercadorias na semana passada, e o devedor entrou com o processo hoje, essa dívida provavelmente está fora de questão para o patrimônio.
Mas há exceções. Os credores que ajudam a manter as luzes acesas durante a falência – como advogados ou administradores que administram o patrimônio – são pagos primeiro. Não são considerados credores ordinários do falido. Seus custos são administrativos. Eles saem do pote antes que alguém veja um centavo.
Dívidas pós-falência? Geralmente, o devedor não é responsável pelo pagamento dos bens. A propriedade é um livro fechado. A definição dessa data de encerramento, no entanto, varia muito dependendo de onde você está.
O problema da linha do tempo global
Na Inglaterra, Austrália e Canadá, a lei considera duas datas. A data da falência (declaração ou ordem de recebimento) estabelece a linha de base. Mas você também pode incluir passivos acumulados após a quitação se resultarem de uma obrigação incorrida antes da falência.
A Inglaterra vai um passo além. Se um passivo surgir após a quitação do devedor, ainda é provável que a obrigação original existisse antes da data da falência. Isso captura riscos de cauda longa.
Os Estados Unidos jogam um jogo diferente. A data dos controles da petição. Mas há uma diferença para os “credores de lacuna”. Se uma petição involuntária for apresentada e o julgamento for seguido, os credores intermediários ainda poderão ser pagos. É uma janela estreita. A maioria dos outros países mantém a data de adjudicação.
A Europa Continental e a América Latina seguem a tradição do direito civil. Áustria, França, Alemanha, Itália, Portugal, Espanha, Argentina, Brasil, Chile e Japão geralmente limitam as reivindicações àquelas originadas antes da adjudicação. Credores subsequentes? Eles recebem restos de bens que não entram na propriedade. É uma hierarquia estrita.
Danos não liquidados: uma categoria complexa
As leis modernas de falências são surpreendentemente inclusivas. Eles cobrem obrigações pré-falência, vencidas ou não. Liquidado ou não liquidado. Incondicional ou contingente.
Isso significa que você pode registrar uma reclamação por danos pessoais. Você pode registrar danos materiais. Isso é válido em países de direito consuetudinário como Inglaterra, EUA, Canadá e Nova Zelândia.
A Austrália é a exceção. Aqui, as demandas por danos não liquidados não são comprováveis, a menos que surjam de contrato ou quebra de confiança. Lesões pessoais? Muitas vezes fora.
O Brasil segue um caminho do meio. Os credores com créditos não liquidados podem obter uma reserva constituída. Se o valor for indeterminado no momento da prova, muitas leis permitem uma estimativa. Você não precisa de um veredicto final do júri para obter um item de linha na planilha. Você só precisa de uma estimativa confiável.
Por que alguns credores são pagos primeiro
O princípio da falência é a igualdade entre os credores. Todos estão na mesma linha. Mas o Estado raramente permite que isso aconteça.
Razões sociais e fiscais muitas vezes substituem a justiça. Os governos concedem direitos preferenciais a certas categorias de reivindicações. Não se trata de interesses de segurança em ativos específicos. São prioridades na distribuição de receitas.
A hierarquia é complexa. Freqüentemente, está vinculado aos rendimentos de todo o patrimônio ou apenas de classes específicas de ativos. As prioridades mais comuns? Demandas fiscais e trabalhistas.
Em algumas jurisdições, os trabalhadores superam os credores garantidos. Não é apenas uma questão de prioridade sobre outras reivindicações não garantidas. É uma questão de prioridade sobre o banco que detém a hipoteca no chão de fábrica.
Brasil e França seguem esta abordagem. As reivindicações trabalhistas podem superar os interesses garantidos. É um instrumento contundente de política social. A lógica é que é mais difícil para um trabalhador encontrar outro emprego do que para um banco recuperar garantias.
A compensação da proteção
Essa hierarquia cria uma tensão. Os credores garantidos fornecem o capital que mantém as empresas funcionando. Se a sua segurança for facilmente eliminada pelas prioridades legais, os empréstimos tornam-se mais arriscados. As taxas de juros sobem. O crédito fica mais restrito.
Por outro lado, ignorar o trabalho e os impostos pode levar à agitação social. Os governos precisam de receitas. Eles precisam proteger a força de trabalho.
Não existe uma solução perfeita. Apenas uma série de compensações. Ou obtém-se amplo acesso ao capital com menos protecção para os trabalhadores, ou obtém-se redes de segurança social financiadas por custos mais elevados de empréstimos. A lei escolhe. E a escolha depende inteiramente de que lado da fronteira você está.
A questão que permanece é se estas prioridades protegem os vulneráveis ou apenas atrasam o colapso inevitável. Os números nem sempre mentem. Mas raramente contam a história toda.
Como as leis de quitação de falências variam globalmente
O conceito de limpar a lousa não surgiu do vácuo. Ela remonta a uma lei inglesa de 1705. Essa lei permitia o pagamento de todas as dívidas de uma pessoa falida que tivesse cumprido fielmente os deveres legais. Desde então, aliviar o devedor honesto mas infeliz tornou-se um objectivo primordial da legislação sobre falências em países influenciados pelo sistema inglês.
O direito à quitação não é incondicional. Pode ser perdida se o devedor praticar atos que a legislação considere merecedores desta sanção. Certas dívidas também ficam isentas da operação de quitação. As responsabilidades de apoio ao abrigo das disposições aplicáveis ao direito da família são um exemplo. As responsabilidades por certos tipos de danos pessoais são outra.
Alívio automático vs. medida judicial
Na Inglaterra, as descargas são automáticas após o término de períodos especificados. Normalmente, esse período é de três anos. O tribunal pode suspender ou condicionar o decurso do prazo.
Os Estados Unidos operam de forma diferente. A quitação requer ordem judicial. Não há período de carência legal. O devedor tem direito à quitação, a menos que tenha praticado uma conduta definida por lei que o desqualifique. O administrador ou credor também deve se opor à quitação para que ela seja negada.
Abordagens internacionais para a extinção da dívida
A Austrália e a Nova Zelândia reflectem a abordagem inglesa em alguns aspectos. O devedor é automaticamente exonerado três anos após a data da adjudicação. Uma objeção do administrador ou de um credor pode impedir isso. O falido poderá obter quitação antecipada por ordem judicial mediante requerimento. Isto pode estar sujeito a condições.
A lei canadense também permite dispensas condicionais.
Existem disposições para quitação na África do Sul. Um número crescente de países de direito civil adoptaram quadros semelhantes. O Japão introduziu disposições de quitação inspiradas na lei dos EUA em 1952.
Brasil, Argentina e França adotaram disposições para a extinção de dívidas na medida em que permanecerem insatisfeitos com o pagamento de dividendos. Na França, essa regra é absoluta. Na Argentina e no Brasil, está sujeito a condições e qualificações específicas.
“O alívio do devedor honesto, mas infeliz, de suas dívidas prováveis tornou-se um dos principais objetivos da legislação de falências em países influenciados pelo sistema inglês.”
Essa variação é importante. Se você estiver enfrentando uma situação de insolvência em uma dessas jurisdições, o caminho para se livrar das dívidas depende dos estatutos locais. Alguns sistemas esperam. Alguns requerem intervenção judicial. Alguns abrem exceções para suporte e lesões. O mecanismo não é universal. O objetivo – dar uma segunda chance – é.
Mas as condições permanecem rigorosas. É necessária uma conformidade fiel. Objeções podem bloquear o processo. Dívidas específicas sobrevivem à quitação. O sistema equilibra alívio com responsabilização. Não é um passe livre. É uma saída estruturada.
Onde isso deixa você? Nos EUA, você precisa da aprovação de um juiz. Na Inglaterra, talvez você precise esperar apenas três anos. Em França, a dívida desaparece se os dividendos não a cobrirem. As regras são distintas. As apostas são altas.
E as exceções persistem. Pagamentos de apoio. Reivindicações de danos pessoais. Estas dívidas não desaparecem. Eles ficam pendurados na descarga. Sempre.
A insolvência não é apenas um exercício de papelada. Requer um tribunal com poderes efetivos para aprovar ou supervisionar a reabilitação ou liquidação de uma massa insolvente. Se o órgão judicial não tiver força para isso, todo o processo fica paralisado.
Mas observe o cenário global e você não encontrará um único sistema unificado. As leis de falência variam muito. Eles diferem na quantidade de jurisdição que um tribunal detém sobre as diferentes fases do caso. Eles diferem na forma como atribuem funções a juízes, administradores e credores.
A doutrina da “força de atração”
Este conceito define a era moderna. Surgiu durante os séculos 18 e 19, quando a lei de falências começou a tomar forma.
A ideia central é simples. Quando o processo de falência é iniciado, todos os litígios relacionados são iniciados. Isto inclui disputas sobre credores ou bens imobiliários. O objetivo era a concentração. Um tribunal trata de tudo para evitar decisões fragmentadas.
Os estatutos modernos ainda se apegam a esta ideia. A execução, porém, varia.
Países como Inglaterra, Estados Unidos, Austrália, Canadá e Nova Zelândia concedem aos seus tribunais de falências poderes jurisdicionais muito amplos. Esses tribunais gerenciam a arrecadação e administração de propriedades. Eles também governam sobre os direitos dos credores garantidos e não garantidos.
Os países de direito civil seguem frequentemente modelos semelhantes franceses e espanhóis. Eles fornecem poderes igualmente amplos aos seus tribunais de falências.
Existem limites, no entanto. Em algumas jurisdições, os tribunais especiais do trabalho restringem os poderes judiciais dos tribunais de falências. Não se pode ter dois tribunais brigando pela mesma disputa salarial.
Veja a Alemanha. Ele separa essas funções. A resolução de controvérsias individuais – como reivindicações contestadas ou direitos de propriedade de terceiros – vai para os tribunais regulares, não para o tribunal de falências.
A Áustria adopta a abordagem oposta. Seu tribunal de falências tem jurisdição exclusiva ou concorrente nessas mesmas disputas.
Quem realmente senta no banco?
Na maioria dos países, os tribunais de falências não dependem apenas de juízes a tempo inteiro. Eles delegam funções a oficiais judiciais especiais.
Às vezes, estes são membros reais do judiciário. A França faz isso.
Outras vezes, são oficiais sem estatuto judicial completo.
Considere a Inglaterra. Os escrivães dos tribunais tratam da jurisdição de insolvência. Especificamente, os registradores de falências do Tribunal Superior. Eles gerenciam o início do processo. Eles também lidam com um longo catálogo de assuntos que não exigem audiência pública.
O Canadá e a Nova Zelândia aplicam regras semelhantes.
Os Estados Unidos usam juízes especiais de falências. Esses oficiais podem exercer a maioria das funções judiciais envolvidas na condução de um caso. Há um problema, no entanto. Como esses juízes não são nomeados vitaliciamente e não possuem aprovação do Senado, algumas funções são reservadas ao judiciário regular.
A Austrália enfrenta restrições semelhantes. Estas razões limitam a delegação de funções judiciais naquele país.
A Alemanha inverte o roteiro novamente. Delega uma ampla gama de funções judiciais em caso de falência aos escrivães judiciais. Eles são chamados de Rechtspfleger. Eles desempenham essas funções inteiramente fora do judiciário regular.
Por que as diferenças estruturais são importantes
Você pode se perguntar por que existe essa fragmentação. Muitas vezes, tudo se resume à tradição jurídica e à confiança.
Os sistemas de direito consuetudinário tendem a concentrar o poder em tribunais ou juízes especializados para agilizar o processo. Os sistemas de direito civil por vezes dividem responsabilidades para garantir controlos e equilíbrios.
Isso afeta você. Se for um credor na Alemanha, poderá ter de apresentar uma reclamação separada num tribunal regular para resolver um litígio. Na Áustria, esse mesmo litígio permanece no tribunal de falências.
A eficiência do caso depende desta estrutura. A concentração acelera as coisas. A fragmentação pode atrasar a resolução.
A principal conclusão é que o “tribunal” em caso de falência não é um monólito. É uma assembleia itinerante de juízes, escrivães e oficiais especializados. Compreender quem tem autoridade para decidir sobre questões específicas pode poupar tempo e dinheiro.
O que acontece quando essas jurisdições entram em conflito? A resposta depende inteiramente do país. E essa variabilidade cria incerteza para quem enfrenta insolvências além-fronteiras.
Os credores costumavam comandar o show em casos de falência. Essa era praticamente acabou. Hoje, os tribunais e os administradores oficiais detêm as rédeas. A tendência é global: números nomeados pelo Estado substituíram o domínio dos credores privados na maioria das jurisdições.
A França ilustra claramente esta mudança. A sua lei de 1985 redefiniu o representante do credor. Esta pessoa não é mais um agente privado. Eles são funcionários da administração da justiça. O tribunal os nomeia a partir de um painel aprovado. O poder do credor é minimizado intencionalmente.
O modelo britânico de controle conjunto
A história da Inglaterra mostra uma oscilação de pêndulo. De 1706 a 1831, e novamente de 1869 a 1883, os credores detinham o controle total. Então veio uma mudança. Este último período terminou com um sistema de controlo conjunto. Isto permitiu a participação dos credores, mas sem autoridade total. A Lei de Insolvência de 1986 manteve esta forma atenuada.
Na prática, um administrador judicial administra a massa falida. Este escritório remonta a 1883. Ele atua como administrador padrão. Os credores ou o secretário de estado do comércio e da indústria podem anular esta medida. Em vez disso, podem nomear um administrador de insolvência qualificado. Se o caso utilizar administração sumária, o tribunal faz a nomeação diretamente. Este procedimento simplificado aplica-se quando as dívidas não garantidas ficam abaixo de um limite específico.
Austrália: curadores registrados assumem a liderança
A Austrália segue um caminho semelhante de intervenção estatal. Lá existem receptores oficiais, mas o seu papel é limitado. Eles atuam como administradores oficiais somente se nenhum administrador registrado intervir. Desde 1981, um administrador registrado torna-se o administrador inicial. Isso acontece se eles consentirem antes do julgamento.
O sistema permite verificações e equilíbrios. Um administrador registrado pode ser removido. O credor deve requerer ao tribunal que o faça. O administrador oficial também pode ser substituído. É necessária uma resolução da assembleia de credores. Os credores também podem nomear um comitê. Este grupo aconselha e supervisiona o administrador. Não controla o processo completamente.
Canadá: Supervisão sem propriedade
O Canadá separa a supervisão da propriedade. Os administradores oficiais são nomeados pelo governador em conselho. Eles não são administradores da massa insolvente. Eles exercem apenas autoridade de supervisão.
O administrador real é diferente. O tribunal nomeia o administrador inicial. A lista vem de curadores licenciados. Os credores podem substituir esta pessoa. Uma resolução especial numa assembleia de credores é o mecanismo. O novo administrador também deve ser licenciado.
Nova Zelândia e Estados Unidos
A Nova Zelândia confia a administração imobiliária a cessionários oficiais. Estes são nomeados ao abrigo da Lei dos Serviços do Estado. Tal como na Austrália, os credores podem formar um comité. Este órgão auxilia o cessionário. Auxilia no exercício de funções, mas não assume o papel.
Os Estados Unidos usam um administrador interino. O tribunal nomeia essa pessoa. Eles servem até que os credores elejam outro indivíduo qualificado. Se os credores não agirem, o administrador interino permanece no cargo.
Oficiais administrativos chamados curadores dos EUA foram experimentados. Eles atendem em alguns distritos. Eles atuam como curadores interinos. Se os credores não fizerem outra eleição, eles se tornarão os administradores permanentes. Isso cria um sistema híbrido. Combina a nomeação do tribunal com a escolha do credor, mas favorece fortemente o funcionário administrativo se os credores ficarem de braços cruzados.
Chile, Suíça e Itália: variações sobre um tema
O Chile seguiu um caminho único. Os curadores são licenciados e supervisionados por uma agência governamental. Quando ocorre a adjudicação, o juiz nomeia um administrador interino. Esta nomeação mantém-se se for ratificada na primeira assembleia de credores. Os credores podem nomear uma pessoa licenciada diferente como administrador definitivo. A lei de falências do Chile de 1982 restaurou algum controlo dos credores. Foi um retorno parcial às normas anteriores.
A Suíça opera através de escritórios de falências. Cada cantão cria esses distritos. O escritório administra o processo. Ele atua como administrador por padrão. Os credores podem selecionar alguém de sua escolha para assumir o controle.
A Itália mantém firmemente o controlo do poder judicial. O juiz da falência nomeia o administrador. O juiz também seleciona um comitê dentre os credores. Este comitê tem apenas funções consultivas e fiscalizadoras. Não administra a propriedade. Uma assembleia de credores é convocada apenas para determinar dívidas prováveis. É um papel restrito. O juiz mantém a autoridade primária durante todo o processo.
A compensação da eficiência
Por que essa mudança é importante? Os sistemas liderados pelos credores podem ser lentos. Muitas vezes envolvem conflitos. Os administradores nomeados pelo Estado proporcionam consistência. Eles também trazem supervisão legal. A compensação é uma influência menos direta para os credores. Os credores ganham voz, mas não voto. Eles supervisionam. Eles aconselham. Eles fazem uma petição. Eles não decidem.
Esta estrutura reduz o risco de conluio entre credores. Também protege contra a má gestão por parte de entidades privadas. Mas coloca grande confiança nos funcionários públicos. A qualidade da administração depende da competência do administrador ou administrador oficial. Em alguns sistemas, são funcionários públicos de carreira. Em outros, eles são profissionais licenciados. A distinção afeta a responsabilização.
A tendência é clara. Os tribunais são as figuras-chave. Os credores participam. Eles não dominam. Este equilíbrio visa a justiça. Visa a ordem. Raramente favorece o interesse imediato do credor.
Isso é justo com os credores? Talvez não no curto prazo. Mas evita o caos. Garante um caminho estruturado para sair da insolvência. O estado intervém. O mercado segue.
O objetivo da lei moderna de insolvência não é mais limpar a lousa. É para manter o negócio vivo.
Os legisladores deixaram de se concentrar apenas na liquidação e começaram a procurar formas de remodelar a estrutura financeira de um devedor. A ideia é simples. Deixe as atividades econômicas continuarem.
Essa mudança não aconteceu da noite para o dia. Tudo começou no final do século XIX. Os países introduziram procedimentos para acordos preventivos vinculativos com os credores. Estas exigiam uma votação por maioria qualificada. Depois veio a confirmação judicial.
As crises económicas do século XX aceleraram esta tendência. Os legisladores precisavam de uma maneira de dar espaço para os devedores em dificuldades respirarem. A solução? Adiar ou reduzir a responsabilidade. Às vezes, envolvia a mudança total de propriedade.
Como os procedimentos preventivos evoluíram globalmente
Tomemos como exemplo a Alemanha em 1916. Eles promulgaram uma lei para evitar a falência. Se um devedor solicitasse, um tribunal os colocaria sob gestão supervisionada. Isso interrompeu as execuções de ativos.
Outros países seguiram o exemplo. A África do Sul e a Austrália incluíram mecanismos semelhantes nos atos das suas empresas. A Inglaterra os adotou na Lei de Insolvência de 1986. Eles o chamaram de “procedimento de ordens administrativas”. Tornou-se uma nova via de alívio para os devedores que enfrentam insolvência.
Canadá, Austrália, Nova Zelândia e Inglaterra também descrevem procedimentos para composição preventiva. Estes são esquemas de acordo com credores. Eles se aplicam tanto a empresas quanto a devedores individuais.
Os países de direito civil têm suas próprias versões. Áustria, Alemanha, Itália, Portugal, Espanha, Argentina, Brasil, Chile e México têm procedimentos de acordo preventivo.
A Itália foi mais longe. Aprovaram legislação especial para a gestão extraordinária de grandes empresas em dificuldades económicas.
Há um problema, no entanto. As composições judiciais geralmente afetam apenas os credores quirografários. Os credores garantidos devem concordar específica e individualmente com qualquer modificação. Você não pode tocar nos direitos deles sem o seu acordo explícito.
Mas a restauração eficaz de uma empresa exige muitas vezes medidas mais drásticas.
Quais países permitem uma reorganização drástica?
Os Estados Unidos, o Japão e, mais recentemente, a Argentina e o Chile, promulgaram leis que vão mais longe. Permitem a formulação e confirmação judicial de planos de recuperação.
Esses planos podem eliminar direitos de propriedade. Podem reduzir significativamente os direitos dos credores garantidos. Este é um movimento de alto risco.
A Áustria reformou a sua lei de composição em 1982. Adicionou um procedimento preliminar. Assemelhava-se à antiga ordem alemã de supervisão de gestão. O objetivo era facilitar a reorganização voluntária. O refinanciamento foi um fator chave.
O modelo francês para salvar empresas em dificuldades
A legislação mais abrangente para salvar empresas em dificuldades é a legislação francesa sobre insolvência de 1985.
Ele fornece um procedimento unificado. Estabelece um período obrigatório de observação. Este período determina se a empresa insolvente pode ser resgatada.
Se o resgate for possível, poderá acontecer às custas dos proprietários. Ou os credores existentes poderão perder terreno. Se não for possível, a liquidação torna-se inevitável.
Aspectos Internacionais da Falência
Normalmente, as leis de falências não diferenciam entre credores estrangeiros e nacionais. Isto se aplica a processos envolvendo bens de residentes.
Há uma condição, no entanto. Deve existir reciprocidade entre os países das partes envolvidas.
A Alemanha e o Japão têm disposições nesse sentido. A Itália implica isso.
Os países latino-americanos adotam uma abordagem diferente. Eles dão prioridade aos credores locais. Isso acontece se houver falências simultâneas. Isto significa processos simultâneos em mais de um país envolvendo o mesmo devedor.
O efeito extraterritorial das libertações é igualmente controverso. O que acontece quando uma quitação num país é contestada noutro?
Convenções Regionais sobre Insolvência Transfronteiriça
As falências múltiplas ou o princípio da territorialidade criam dificuldades. Alguns países regulam isto entre si através de convenções regionais.
Os países latino-americanos têm três tratados principais. Dois são os Tratados de Montevidéu sobre Direito Comercial Terrestre Internacional. Foram concluídos em 1889 e 1940. O terceiro é o tratado de Havana sobre Direito Internacional Privado. É conhecido como Código Bustamante, de 1928.
Os cinco países escandinavos concluíram a Convenção de Copenhaga sobre falências em 7 de novembro de 1933.
Também existem tratados bilaterais entre diferentes nações. Eles abordam o assunto peça por peça.
Mas a complexidade permanece. Um devedor numa jurisdição pode estar seguro, enquanto a mesma entidade enfrenta liquidação noutra. A falta de um quadro universal deixa lacunas.
A realidade das estruturas globais de insolvência
A falência não é um monólito. Você pode presumir que as regras são universais, mas não são. Embora a maioria dos países partilhe os mesmos objectivos gerais – reestruturação da dívida, liquidação de activos, protecção dos credores – a mecânica é totalmente diferente. Esta divergência cria um cenário complexo para os negócios internacionais e a recuperação financeira individual.
Para entender sua posição, é necessário consultar os textos legais específicos que regem cada jurisdição. Aqui está uma análise das fontes autorizadas para as principais economias, abrangendo desde a Europa até às Américas.
Argentina se baseia em comentários fundamentais do final dos anos 70 e início dos anos 80. As principais referências incluem os três volumes de Héctor Camara El concurso preventivo y la quiebra: Commentario de la ley 19.551 (1978–82) e o manual prático de Enrique J.M. Erramuspe e Stella Maris Di Luca (Manual practico de concursos y quiebras, 1984). Esses textos definem como a prevenção e a falência interagem no sistema argentino.
Austrália olha para A.N. O trabalho de Lewis, especificamente a oitava edição da Lewis’s Australian Bankruptcy Law editada por Dennis J. Rose (1984). É uma referência padrão para clareza processual abaixo.
Na Áustria, o foco está em Österreichisches Insolvenzrecht: Konkurs und Ausgleich de Richard Holzhammer. A segunda edição revista de 1983 continua a ser um texto fundamental para a compreensão da tensão entre concorrência e reconciliação na insolvência.
A estrutura do Brasil está detalhada na Teoria e Prática das Falências e Concordatas de Christino Almeida Do Valle. A segunda edição, atualizada e ampliada em 1985, oferece insights teóricos e práticos sobre falências e composição.
Canadá usa um formato de folhas soltas para velocidade e atualizações. Lei de Falências do Canadá por L.W. Houlden e C.H. Morawetz está disponível em dois volumes, vistos pela última vez em 1984. Os sistemas de folhas soltas permitem alterações sem reimprimir códigos inteiros.
Chile cita o Curso de derecho de quiebras de Alvaro Puelma Accorsi. A terceira edição revisada (1983) serve como base educacional e jurídica.
Na Inglaterra, Bankruptcy: Law and Practice (1987), de Christopher Berry e Edward Bailey, é o guia ideal. Ele preenche a lacuna entre a lei estatutária e a aplicação no tribunal.
França lida com resgates corporativos e liquidação judicial por meio de trabalhos de Fernand Derrida, Pierre Godé e Jean-Pierre Sortais (Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 1986). O foco aqui está fortemente na reparação – a fase de reestruturação.
Alemanha está historicamente dividida. Para a Alemanha Oriental, Zivilprozessrecht: Lehrbuch (1980) de Horst Kellner fornece o contexto processual. A Alemanha Ocidental é mais complexa. Konkursordnung mit Einführungsgesetzen de Ernst Jäger (9ª edição rev., 1977–82) cobre a ordem básica de falência. Konkursordnung: Kommentar de Georg Kuhn e Wilhelm Uhlenbruck (10ª edição rev., 1986) acrescenta os comentários necessários. Além disso, o Bundesministerium der Justiz publicou dois relatórios em 1985 e 1986 sobre a reforma da legislação em matéria de insolvência, assinalando mudanças legislativas em curso.
Índia continua a fazer referência ao Mulla sobre a Lei da Insolvência na Índia de Dinshah Fardunji Mulla. A terceira edição, editada por D.S. Chopra em 1977, continua a ser um marco apesar da sua idade, refletindo a lenta evolução de certas interpretações legais.
Itália distingue entre lei geral de falências e administração extraordinária de grandes empresas em dificuldades. O Manuale de diritto fallimentare (1980) de Domenico Mazzocca cobre o primeiro. Os dois volumes de Bartolomeo Quatraro L’amministrazione straordinaria delle grandi emprese in crisi (1985) aborda este último. Esta separação é importante para falências corporativas em grande escala.
O Japão tem uma história em camadas. A EHS Law Bulletin Series compila estatutos críticos:
* Lei de Falências (Lei nº 71, de 25 de abril de 1922)
* Lei de Composição (Lei nº 72, de 25 de abril de 1922)
* Lei de Composição Especial (Lei nº 41, de 18/10/1946)
* Lei de Reorganização Societária (Lei nº 172, de 7 de junho de 1952)
Para além dos estatutos, análises académicas como o artigo de Mary E. Hiscock e Kazuaki Soo sobre interesses de segurança em Rabels Zeitschrift (1980) fornecem um contexto mais profundo sobre a forma como os credores garantidos se comportam contra os processos de insolvência.
México refere-se à compilação de Joaquín Rodríguez Rodríguez de Ley de quiebras y de suspensión de pagos. A nona edição, revisada por José Víctor Rodríguez Del Castillo em 1983, abrange tanto a falência quanto a suspensão de pagamentos.
Nova Zelândia depende do F.C. Lei da Insolvência de Spratt e McKenzie. A segunda edição, editada por P.D. McKenzie, em 1972, é mais antigo, mas estabeleceu a base moderna.
Portugal cita Falência e Insolvência (1982) de António Mota Salgado. O próprio título distingue entre “Falência” (falência) e “Insolvência” (insolvência), uma distinção que se traduz em diferenças processuais.
África do Sul tem vários textos-chave. The Law of Insolvency in South Africa (7ª ed., 1980), de Walter Herbert Mars e Harold Edward Hockley, é uma pedra angular. A Lei da Insolvência de Catherine Smith (2ª ed., 1982)
